《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》）的出台是影响中国刑事法治的一件大事。其中，涉及75周岁以上老人的刑事责任问题有三条。第1条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的应当从轻或减轻处罚。”第3条规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”第11条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。”

　　对于第1条和第11条规定，本文持赞成态度，因为已满75周岁的老人享有如此处遇是完全具有实质合理性的。本文需要指出的是，尽管《修（八）》第3条也体现了对老年人从轻处罚的立法精神，但在这条路上走得太过遥远了。

　　死刑规模的控制应该是犯罪类型上的控制

　　从逻辑上分析，《修（八）》第3条立法理由可能应该包括三个方面：其一，刑事责任能力相对减弱；其二，人道主义的考量；其三，犯罪能力减弱，处罚必要性变小。但是本文认为这些想象中的理由均不成立，至少对于其制定而言这些理由远不充分。

　　我国刑法中对于未成年人和怀孕妇女有限制死刑适用的规定。对未成年人限制死刑适用，其主要理由是因为未成年人相对成年人而言，认识自己行为及控制自己行为的能力相对较弱，即刑事责任能力相对减弱，正所谓年轻人犯错，上帝都会原谅。对怀孕妇女限制死刑适用，其主要理由是人道主义的考量。

　　对于已满75周岁的人来说，其刑事责任能力相对减弱的程度与未成年人是否具有一致性？对其人道主义的考量是否与怀孕妇女具有一致性？遗憾的是已满75周岁的人与未成年人和怀孕妇女相比均不一致，不可同日而语。虽然老年人的体力与年轻人相比较的确有所减弱，但是就刑事责任能力考量的认识行为能力及控制行为能力等因素而言，此等体力减弱与未成年人的不成熟根本无法比较，两者在类型上并非同一，绝不能因为未成年人限制死刑适用就得出老年人也应该限制死刑适用。已满75周岁的人适用死刑有可能涉及人道主义问题，但是与怀孕妇女相比较，其人道主义考量的因素是不同的，怀孕妇女不适用死刑主要是因为妇女肚子里的生命。如果已满75周岁的人失去了未成年人和怀孕妇女的可类比性，那么《修（八）》第3条规定的合理性能否从犯罪能力减弱得到证成呢？答案同样是否定的。老年人体力上的减弱并不意味着犯罪能力的必然减弱，很多严重的犯罪并不需要强壮的体格。

　　如果《修（八）》第3条的立法实质理由均不成立或不完全成立，那么本条规定的立法理由就只能从控制我国刑法死刑规模这样的形式理由中寻找根据。轻刑化的趋势要求尽可能控制死刑适用的范围，这当然是无可厚非的，但是绝不能成为废除死刑的充分理由。死刑存废不仅仅是一个法律现象，更是一个社会和政治问题。本文认为，只要有严重侵害生命法益的犯罪行为存在，死刑的存在就有社会的基础，绝不能只对犯罪分子讲人道而不对被害人讲人道。

　　死刑规模的控制应该是犯罪类型上的控制，对于非侵害生命法益的犯罪应逐步废除死刑，而对于侵害生命法益的犯罪轻言废除死刑有损刑法价值。一旦发生已满75周岁人侵害生命法益的犯罪，作为第3条的不合理之处就会呈现，即有损刑法的法益保护功能。除此之外，《修（八）》第3条的司法操作还可能会出现其他负面效果。例如，此规定可能产生错误行为导向，刺激老年人严重犯罪增长，老年人为年轻人顶罪的现象也可能会增长。另外，第3条规定审判的时候已满75周岁不适用死刑，这会导致更不合理的情况出现。如果一个人70岁杀了被害人，当时审判可适用死刑，从监狱逃跑5年后接受审判便不能适用死刑，逃跑5年的错误行为岂不使被告人获得了巨大利益吗？

　　刑事政策调整此类问题更加务实

　　从立法技术角度分析同样体现轻裁量的立法条文，为什么有的合理、有的不合理呢？其根本原因是《修（八）》第3条把不能绝对化的内容绝对化，违背了司法规律。

　　刑事司法中量刑的最高追求是罪责刑相适应，立法对刑罚的规定也要有利于这一目标的实现。而对无穷多样的犯罪行为及犯罪行为人，刑法必然要从绝对确定法定刑走向相对确定法定刑，不给法官留任何裁量可能的刑事立法是不可取的，根本无法做到罪责刑相适应。《修（八）》第1条、第11条之所以合理，从立法技术上看是因为这两条留给法官一定的裁量可能，而且裁量权留得合理；第3条虽然也体现轻裁量，但当情节不恶劣时，法官没有任何裁量的可能性，无论已满75周岁的人实施了多么严重的犯罪行为。

　　本条文相当于对已满75周岁人犯罪规定一个消极的绝对确定法定刑。在《修（八）》出台前，我国刑事司法实践对已满75周岁犯罪行为人裁量死刑的案例非常罕见，其中一个很重要的原因当然是法官把已满75周岁老人这个因素作为量刑情节考量的结果。但是事实上，不适用死刑和《修（八）》第3条取消死刑适用的法律意义完全不同。事实上，对已满75周岁人不适用死刑的司法现实可能是因为应该适用死刑的案件还没发生或发现，但在制度上取消了对75周岁以上人适用死刑，就有可能因此出现罪责刑严重不相适应的司法困境。

　　因此，假如从价值判断上认为对于某些已满75周岁的人实施的罪行极其严重的犯罪行为应该用死刑加以评价，尽管这样的案件可能极其少见，但是只要逻辑上存在可能，那么《修（八）》第3条就很难说是一个明智的选择。与其用这种绝对化规定给刑法造成一个潜在的漏洞，倒不如维持用刑事政策加以调整的状况，反而更加务实。

　　（出处：中国社会科学报　作者：董玉庭　单位：黑龙江大学法学院）

　　

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