2011年2月，国务院颁布《建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》（以下简称《制度》）；3月4日，商务部又颁布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），正式建立了中国的外资并购国家安全审查制度。

　　外资并购国家安全审查制度并非中国首创，美国、加拿大、德国等国均建有相关制度，其中以美国的相关制度最具代表性。中国企业在美国的投资中，曾多次遭遇美国的国家安全审查，如中海油收购尤尼科、联想收购IBM，以及近日被美国外国投资委员会（CFIUS）要求撤销的华为收购3Leaf。

　　我们将以中海油收购尤尼科案为视角，介绍美国的国家安全审查制度。再以假想的尤尼科收购中海油案为视角，分析中国的国家安全审查制度在最新的法规框架下可能会如何运作。在此基础上进行两国制度的比较，以期能对中国安全审查制度的进一步完善有所贡献。

　　美国国家安全审查制度：以中海油收购尤尼科案为视角

　　2005年6月23日，中海油出价185亿美元拟收购美国第九大石油公司尤尼科，尤尼科对该出价非常满意。然而，美国众议院援引1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》（以下简称《修正案》），认为该项收购可能影响美国的国家安全。2005年7月30日，美国国会通过能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，之后才能够决定是否批准此项并购。这样，从收购的时间节点看，中海油竞购成功的可能被基本排除，最终，中海油主动放弃了此次收购。

　　如果中海油的收购并非半途而废，在美国的国家安全审查制度框架下，中海油必须考虑以下问题。

　　首先，审查范围是怎样的。《修正案》中未对“国家安全”予以界定，但是相关立法和实践中对国家安全作广义理解，石油行业无疑应属于审查范围。

　　其次，审查主体如何。《修正案》规定，并购双方可以主动向CFIUS申请国家安全审查；CFIUS也可以自行启动国家安全审查。2005年7月1日，中海油已向CFIUS提起审查申请。

　　再次，审查标准的问题。《修正案》列举了判断外资并购对国家安全影响的五项标准，包括：第一，对国防所需要的国内产品的影响；第二，对国内产业满足国防需要的能力的影响；第三，外国人对国内产业和商业行动的控制，以及对美国满足国家安全需要之能力的影响；第四，对敏感国家销售军事产品、设备或技术的影响；第五，对关系到美国国家安全的国际技术领导角色的影响。具体审查标准由CFIUS把握。中海油收购的最大障碍源自第四项标准。譬如美国众议院就认为，由于中国的石油公司在苏丹、伊朗等“支持恐怖主义”的国家也有商业业务，因此，中海油可能对外转让从尤尼科获得的技术，进而影响美国的反恐行动，这种观点对CFIUS可能产生重大影响。

　　最后，审查程序。审查主要由申报前非正式磋商、CFIUS初步审议、CFIUS调查和总统决定等数部分组成。国会可以通过立法形式（如中海油收购尤尼科案中的能源法案新增条款）对审查施加影响。综合考虑行业、规模等因素，该项并购应交由总统决定，鉴于美国政府历来对来自中国特别是中国国有企业的投资“特别关注”，因此总统阻止交易的几率极大。

　　中国国家安全审查制度：假想尤尼科收购中海油

　　随着中国的外资并购国家安全审查制度的确立，今后外资并购境内企业时，除了要通过原有的产业准入审查和产业集中度审查外，还必须通过新增的国家安全审查。我们不妨大胆设想，假使今后尤尼科拟收购中海油，将面临何种国家安全审查？

　　首先，审查范围方面。石油行业属于《制度》所述的“重要能源和资源”行业，该收购应属于审查范围。

　　其次，审查主体方面。按照《制度》的规定，尤尼科应主动向商务部提出审查申请，由商务部提请中国外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称“联席会议”）进行审查。如果尤尼科不主动提出申请，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业等可以向商务部建议进行审查；联席会议也可自行启动审查机制。

　　再次，审查标准方面。《制度》规定，联席会议将综合考量并购对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序和涉及国家安全关键技术研发能力等四方面的影响。中海油是中国第三大国有石油公司，也是中国海上石油和天然气的最大生产商，尤尼科的收购对上述四方面的影响不言而喻。

　　最后，审查程序方面。审查主要由一般性审查和特别审查两部分构成。如果联席会议在一般性审查中认为并购可能影响国家安全，将进入特别审查。特别审查阶段中，联席会议将对并购进行安全评估，如果意见基本一致，由联席会议提出审查意见；如果存在重大分歧，由联席会议报请国务院决定。尤尼科的收购无疑将经由联席会议特别审查后，报请国务院决定，而且国务院阻却交易的几率极大。

　　适度保障审查透明度 保证投资者信心

　　通过前文的介绍与分析，笔者将美中两国的国家安全审查制度归纳如下。

　　首先，审查范围比较。两国制度中均未界定“国家安全”概念。但是，相较于美国的宽泛规定，中国将审查范围明确集中于国防、能源、粮食等直接涉及国计民生的行业，不仅相对减少了外资并购受审查的不确定性，也有助于审查机构集中优势资源对真正涉及国家安全的外资并购进行审查。

　　其次，审查机构比较。美国制度中，CFIUS具体负责国家安全审查工作，总统享有最终的裁量权，国会通过立法对审查施加影响。而在中国制度中，商务部对外资并购是否涉及国家安全具有“初筛权”，联席会议具体负责国家安全审查工作，国务院享有最终的裁量权，立法机构似乎并不能直接对审查施加影响。

　　再次，审查标准比较。两国制度中均以比较笼统的方式对审查标准进行了列举，使具体实践具有较大不确定性。从实践看，美国的国家安全审查具有很强的“国家导向性”，中国的具体实践有待进一步追踪研究。

　　最后，审查程序比较。两国审查程序均包含了一般审查和特殊审查，且均包含有申报前非正式磋商程序。差别在于，在申报前非正式磋商阶段，美国制度下，申请人可与CFIUS商讨认定或消除国家安全影响等实质性内容；而中国制度下，申请人只能商谈并购的程序性问题，不涉及实质性内容。

　　为保障涉及国家生存和发展的根本利益，中国应高度关注外资并购中的国家安全问题。当然，我们也应适度保障审查透明度，以免影响外国投资者对中国投资环境的信心。唯此，方能将外资并购的积极效应最大化。

　　（出处：中国社会科学报　作者：梁咏　单位：复旦大学法学院）

　　

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