在保护弃孤儿童的各项福利措施中，跨国收养的作用和地位究竟如何？考虑跨国收养对儿童一生的决定性改变，怎样的制度建设才能保障被收养儿童的最大利益，才能尽可能地减少或防止儿童被诱拐和买卖？在实践中出现的一些情况，诸如被不法剥夺亲权的亲身父母，能否通过司法途径恢复亲子关系？这些，都是值得关注的。

　　现代收养法律制度只有不到100年的历史，跨国收养的历史更短。最初的跨国收养只是一种解决抚养战争孤儿的应对措施，比如二战之后欧洲、日本的战争孤儿和1950年代朝鲜战争的孤儿大量被送往美国收养。到了1960年代，欧洲国家开始出现跨国收养，但当时主要是缓解前殖民地儿童困境的人道主义举措。可见，跨国收养制度的初衷在于救助弃孤儿童，是保护儿童权利的具体路径之一。

　　以儿童权利为中心的跨国收养制度

　　如果更一般地考察收养的目的，那么整个收养制度都是以儿童权利为中心的。按照联合国1986年通过的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》中的界定，收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。这里的一个重要预设就在于：儿童的健康成长离不开“家庭”的关爱，如果不幸失去亲生父母，则有必要通过法律创设出新的“家庭”环境。

　　收养就是对“家庭”的法律拟制，其落脚点在于儿童福利。也正是在这个意义上，跨国收养作为收养的一种形式，其内在的正当性基础都取决于是否有利于儿童权利的保护。表现在法律上，目前国际层面上的有关跨国收养的两项最重要的国际条约——1980年的联合国《儿童权利公约》（第3条第1款）和1993年的《海牙跨国收养中的儿童保护与合作公约》（第1条，以下简称《海牙公约》）——都将“儿童最大利益原则”作为最根本的法律原则。其中《儿童权利公约》是跨国儿童收养的底线标准，《海牙公约》主要是促进在跨国收养领域保护儿童方面的各成员国之间的合作。

　　如果以联合国《儿童权利公约》为参照，跨国收养涉及了儿童的多项人权：儿童的身份权、同意权、父母照料权、获得基本照顾和服务的权利等等。只有基于儿童权利的人权观，跨国收养才不至沦为一种市场化的交易。对此，一个基本的立场是：收养关系的当事人在权利保护上不能平等对待，在收养人和被收养人（儿童）的权利发生冲突时，必须以被收养儿童的权利优先。

　　跨国收养并非救助孤弃儿童的优先选项

　　即便以儿童最大利益原则为基础，跨国收养也一直颇具争议。2010年海地大地震之后，各国纷纷表示要简化认领程序、加速收养海地地震孤儿时，联合国儿童基金会的发言人却表示不支持加快领养海地地震孤儿的计划，强调当前的首要任务是帮助失散儿童寻找亲人，使其与家人团聚。之所以连维护儿童权利为己任的联合国儿童基金会都对跨国收养持谨慎态度，重要的原因在于跨国收养并不是救助孤弃儿童的优先选项。

　　表面上看，收养有助于孤儿的健康成长。然而在实践中，儿童福利或者儿童保护中最具有争议的问题就是收养。收养对儿童的一生都具有至关重要的深远影响，无论是名字、父母、居住地、教育等等都会发生永久性的改变。而跨国收养牵涉不同文化、不同种族之间的收养，对儿童基本权利的潜在影响甚大，尤其需要审慎对待。从儿童最大利益原则出发，安置儿童的次序应该以儿童的感情、监护权、抚养的连续性作为优先标准。因此，除了亲生父母之外，首先是出生地的国内收养，然后是出生地的国内福利机构，跨国收养实为不得已而为之的最后选择。

　　跨国收养的从属性早已得到国际条约的承认。联合国《儿童权利公约》第21条规定，只有当“儿童不能……以任何适当的方式在儿童原籍国加以照料，跨国收养可视为照料儿童的一个替代办法”。1993年《海牙公约》更是开宗明义地指出家庭对于儿童成长的重要性（为了儿童人格的完整和协调发展，儿童应在一个充满幸福、慈爱和理解的家庭环境中成长），优先考虑的是出生家庭对儿童的照顾，只有当儿童在“原住国不能找到适当家庭”时，跨国收养才可成其为一种为儿童提供“永久家庭”的方式，同时还必须“确保跨国收养的实施符合儿童最大利益并尊重其基本权利，防止诱拐、出卖和贩卖儿童”。两个公约中，跨国收养均是最后的选择，而且公约在跨国收养的措辞上用的是“may”（可以），即并不要求缔约国负担提供跨国收养的法律义务。

　　进一步仔细考察跨国收养近30年来的发展，在全球范围来看，跨国收养已经成为一个供需分明的市场：发达国家的收养人作为需求方人数越来越多，中国、俄罗斯等国则成为被收养儿童的主要输出国。供需之间显而易见的不平衡使得跨国收养屡屡出现诱拐、出卖和贩卖儿童等违法行为，被收养儿童的权益也并没有得到有效的保护。最近俄罗斯就因为在美俄罗斯被收养儿童遭到遗弃、虐待暂停了与美国之间的跨国收养，并要求缔结双边条约保护被收养的俄罗斯儿童。

　　必须健全对授权收养机构的监督贯穿儿童利益最大原则

　　具体到我国，涉外收养的法律框架已经基本健全。我国1992年批准加入联合国《儿童权利公约》，1998年修订《收养法》，1999年颁布《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》，2005年批准加入《海牙公约》，国际上通行的有关保护儿童的各项跨国收养的原则和标准都得到我国法律的承认。1996年6月，民政部正式成立中国收养中心（现更名为中国儿童福利和收养中心），作为我国处理跨国收养事宜的授权中央机构，负责对外合作。至今，与中国建立收养合作关系的国家有17个，共有10万多名中国孤残儿童被外国家庭收养。

　　从近年来跨国收养中凸显的问题来看，以下三个方面需要进一步予以完善。

　　第一，必须将儿童利益最大原则贯穿跨国收养始终。联合国《儿童权利公约》第3条第1款确立，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。作为公约的成员国，这项原则在效力上超越了我国《收养法》第2条中“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”的温和措辞，确立了儿童利益最大原则的优先性。在实践中，关键是要设立专门小组通过正式的评估程序进行客观的儿童最大利益评估并作出书面决定。

　　第二，健全对授权收养机构的监督。为了加强对收养的监督和管理，各国普遍从独立收养（直接收养）转为机构收养（即通过收养机构来进行收养）。就跨国收养而言，只能通过经过认证和授权的机构进行，明确禁止一切民间性的跨国收养。在我国，有必要建立一套详细的评估机制，对从事跨国收养的认证和授权机构进行定期和独立的评估，以防止疏忽、滥权以及从收养程序中牟利的行为。我国批准《海牙公约》时，明确各省市的民政部门是跨国收养的主管机关，而收养机构主要是各地民政部门下属的福利院。目前的监督机制主要是体制内的上下级行政管理体系，在独立性和透明度方面均存在不少问题。第三方的独立外部监督机制有待建立。

　　第三，进一步规范跨国收养捐赠。跨国收养必须排除经济利益的腐蚀，这是防止出售、贩卖儿童的重要制约机制。联合国《儿童权利公约》第21条第4项规定，“采取一切适当措施确保跨国收养的安排不致使所涉人士获取不正当的经济收益”。不仅收养关系的当事人（如养父母、亲生父母、儿童的监护人或儿童本人）不得以跨国收养牟利，而且跨国收养的中介人或者收养机构也不得将跨国收养作为谋取“不正当经济收益”的手段。《海牙公约》第8条也规定，“中央机关应当直接或通过公共机关采取一切适当措施，防止与收养有关的不适当的金钱或其他收益。”

　　在我国，尽管1999年的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》认可了相关精神，但令人遗憾的是，捐赠在实践中演变成为一种变相领养费，作为送养人的福利机构成为跨国收养中的利益相关方，削弱了其公益性和公信力。从目前的“邵氏弃儿”事件来看，有必要由中国收养中心设立独立的基金会处理跨国收养中的捐赠款项，切断捐款与送养福利院之间的直接联系，并建立有关捐赠费用的强制披露制度，定期向社会公开。

　　要回孩子可能吗？仍需权衡被收养儿童的最大利益

　　其实，收养作为亲子关系的法律拟制，在本质上是一种司法行为，不能仅仅看做是行政管理行为。我国1998年修订的《收养法》采取的一元登记主义，尽管强化了国家公权力的介入和监督，但这种过分强化行政程序而忽视司法程序的做法值得检讨。需知世界大多数国家采取的都是司法程序，通过法院来审查和裁定收养关系的成立。

　　那么在实践中出现的一些情况，诸如被不法剥夺亲权的亲身父母，能否通过司法途径恢复亲子关系，则是一个非常复杂的问题。这里只从国际私法中法律适用的角度做一个简单的分析。

　　按照《收养法》第21条，涉及在中国境内收养中国儿童的跨国收养适用中国的《收养法》。1999年国务院批准的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条进一步明确，外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。这是一条重叠性冲突规范，要求同时符合我国收养法和收养人所在国的收养法。然而依据今年4月1日刚刚生效的《涉外民事关系法律适用法》第28条规定，只有“收养的条件和手续”是重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律。而对于“收养的效力”，适用收养时收养人经常居所地法律；“收养关系的解除”适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

　　很明显，对于跨国收养，我国的《收养法》和《涉外民事关系法律适用法》之间存在差异。对此，是后法优于前法，还是特别法优于一般法，都不能确切地得出跨国收养问题的法律适用。妥当的解释应该是以被收养儿童的权利保护为价值取向，区分收养外国儿童和收养中国儿童两种情形：对于前者，《涉外民事关系法律适用法》准用，而对于外国人收养中国儿童，应受到中国法的支配。

　　事实上，《涉外民事关系法律适用法》中的收养冲突规则忽视了我国作为被收养儿童国的客观现实，没有贯彻儿童最大利益原则，其合理性值得商榷。因此，需要依据我国的《收养法》第3条，否定被收养儿童的收养条件成立，撤销“弃婴”公告，即可开启恢复亲子关系的大门。至于更进一步的儿童交还事宜，则仍需权衡被收养儿童的最大利益，借助《海牙公约》的中央机关合作平台予以解决。

　　（出处：中国社会科学报　作者：萧凯　单位：上海交通大学凯原法学院）

　　

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