近年来,一些刑法学者在大力倡导“刑法学应该回归常识”,该说以陈忠林教授、李洁教授、周光权教授为代表。周光权教授是其有力的推进者和系统的阐释者。他认为,刑法学发展呈现以下趋势:理论构造越来越复杂精巧,对问题的研讨越来越深入,说理越来越透彻;学说越来越多,共识越来越少;实质判断、规范判断越来越多,形式判断、事实判断越来越少。刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识,因而不易形成共识,限制了刑法学的整体发展。刑法学如何回归常识成为一个重要问题。
大致说来,“刑法学应该回归常识”论者认为,刑法知识也必定要走大众化道路,刑法研究不应该曲高和寡,刑法知识的入和出必须在专业与大众之间找到平衡。研究者研究手段的专业化能够更好地促进自身的发展,但决不是把自身与世隔绝,刑法要服务于社会就必须先把专业化的知识让普通民众能够理解接受。
概括地讲,“刑法学应该建立专业槽”论者认为,刑法学人的首要任务,就是建立刑法学科属于自己的“专业槽”,刑法学只有成为“最精确的法律科学”,才能有自己的核心技术与工艺流程的“专业槽”,只有最精确的刑法学,才能最精当地解决实践中棘手的刑法问题。
关于刑法学应该回归常识还是建立“专业槽”的问题,这两者不应该冲突,关键在于如何协调二者,“刑法学回归常识”不是一个应不应该的问题,应该是什么回归、如何回归、怎样回归、回归程度的问题,刑法学作为一门学科,当然有“专业槽”,作为研究对象的刑法,当然不应该成为学者卖弄的道具,因为其受众依然是一般民众。作为刑法学研究人员肯定要先经过严格的专业化训练,这是对专业人员基本的要求,而专门人员再向普通人传播。刑法专业问题,刑法专家当然应该尽量把它阐释得通俗易懂,深入浅出。刑法学是一门职业技术,更是一门法律艺术,刑法学应该尊重常识又高于常识。
常识、常理、常情,不能因为多数人、普通人认同就照单全收,毕竟,真理有时候往往掌握在少数人的手里。很多常识都是经不起考验的,比如杀人偿命,刑乱国用重典,刑罚越重、预防效果越好,这都是常识,但这些常识都不是科学理性的。现代的很多刑事法治原理都是违背常识的,比如罪刑法定原则、程序正义原则对老百姓而言简直是不可理喻的。
以刑法具体法律解释为例,诈术盗窃,常识都认为是诈骗罪,甚至很多刑法专家都认为,盗窃就是秘密窃取。事实上,常见性的典型盗窃的确就是秘密窃取,不知道谁偷走了东西;而高明、非典型的盗窃就是公开盗窃(往往是当面、公开的诈术盗窃),知道是谁弄走了东西,尽管不知道他叫什么名字。比如:A在路上对陌生人B说借用人家手机,谎称信号不好,得在信号好的地方接听,进而溜之大吉。按普通国民的预测可能性,这是诈骗,不是盗窃。但是,按照规范刑法学,诈骗罪的构造是:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。诈术盗窃时,对方并没有基于错误认识处分财产,所以不符合诈骗罪构造。
以上简要论述表明:刑法学应该尊重常识又高于常识——尊重正确合理的常识,引导错误非理性的常识,决不能姑息养“错”。
(出处:中国社会科学报 作者:胡月军 单位:贵州省社会科学院法律研究所)
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