近日，新疆石河子监狱向新疆农八师中院提交了关于牛玉强的减刑报告，此次减刑，使牛玉强自去年作为“中国最后的流氓罪犯”迅速“走红”各大媒体以来，再次引发了社会关注。牛玉强的罪与罚是否适应、应否再为不存在的罪名服刑、应否进行特赦等问题成为争论的焦点。与之相伴随，流氓罪这一1979年刑法中所特有的罪名，也被呈现在社会公众面前。

　　“最后流氓罪犯”产生于中国的法治进程中

　　我国1979年《刑法》第116条对流氓罪作出了规定：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。客观地讲，这一罪名的存在对于当时维护社会治安发挥了积极、重要的作用。但是，由于流氓罪作为典型的“口袋罪”，同反革命罪、投机倒把罪一样，规定比较笼统，与罪行法定原则的要求相背离，有失法律的准确性和严肃性。

　　随着中国法治进程的完善，1997年新修订的刑法将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等，在立法层面上取消了流氓罪。但是，在对于已判决流氓罪犯的刑罚执行上，却仍然延续至今。

　　客观地讲，牛玉强案作为中国法治化进程中的一个缩影，遭遇了太多历史巧合。正是这些巧合，使得牛玉强成为“中国最后一个流氓罪犯”。但同样值得反思的是，在流氓罪已经被1997年刑法废除的情况下，之前的判决是否仍有执行的必要？进而言之，对于新刑法废止的罪名，其效力应否及于已生效的判决？

　　溯及力与既判力的冲突阻遏“流氓罪犯”刑罚终结

　　牛玉强案在本质上折射出刑法溯及力与刑事既判力之间的矛盾，也就是新刑法对于已生效判决是否具有溯及力的问题。

　　一般来讲，刑事既判力与刑法溯及力是完全独立的两个问题。前者属于刑事诉讼理论，后者属于刑法效力理论，二者相互独立，互不影响。但是，这两者之间仍然存在着交叉，并在牛玉强身上得到了体现，即应否释放牛玉强的关键在于当刑法规范发生变更时，变更后的规范是否应对已生效判决产生溯及力？

　　一方面，在价值取向上，既判力作为诉讼法学的一个基本理念，以人权保障、诉讼效率为基本价值追求，对于有效地维护法院判决的确定性，节约司法资源及限制国家追诉权的滥用具有重要意义。但过度强调对于已生效判决确信力的维护，也可能会导致对已决案件中服刑犯的不公正。

　　另一方面，刑法溯及力作为刑法学的一个范畴，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题，其价值取向在于最大化地保障犯罪人人权。根据我国现行《刑法》第12条第2款规定：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。一些观点据此认为，从法律严肃性来讲，任何时候都不能以今天的法律去决定或评判曾经宣判过的罪行，对于任何一个已经生效的判决，都不能因为其后的法律变化去作改变。

　　据此，目前导致“流氓罪犯”仍须服刑的关键问题在于，我国现行刑法的效力无法溯及于新刑法实施之前的生效判决。也就是说，尽管现行刑法已经废除了流氓罪条款，但其生效之前所作出的判决却仍需要执行。但对此需要强调的是，考虑到刑罚的目的与功能、刑法的人道性以及犯罪人的社会回归，对于已被刑事立法所终结“流氓罪犯”，继续执行刑罚的必要性与正当性已经微乎其微。

　　不再认为是犯罪的生效判决有条件地不予执行

　　事实上，伴随着我国近年来刑法的频繁修改和刑事法治进程的加快，“最后的流氓罪犯”将不再是牛玉强一个特例，而可能会涉及今后其他罪名废除所带来的刑罚执行尴尬。因此，笔者认为，在当前刑事一体化观念的指引下，应对我国关于刑法溯及力的有关规定与刑事既判力原则相协调，对于刑法修改所废除的罪名，有条件的不再执行已生效判决的剩余刑罚。

　　首先，继续执行剩余刑罚不符合刑罚的目的与功能。在立法层面上，刑法将原有的旧罪名予以废除，体现了此类行为已经不再具备构成犯罪所要求的刑事违法性及社会危害性。如果无视这一事实，机械地固守已决案件的既判效力，对新刑法已经不再认为是犯罪的行为继续执行原判决刑罚，显然有违刑罚的预防目的及其教育、改造功能，也不符合刑法的人权保障和人道主义精神。

　　其次，不再执行剩余刑罚不会损害已生效判决的确信力。这是因为，不再执行剩余刑罚只是考虑到犯罪预防的刑罚目的，刑罚执行对法治进程的合理跟进，而并没有推翻原判决，原判决仍然继续有效，这也没有违反现行《刑法》第12条第2款的规定。

　　再次，对于已生效判决，新刑法仅对其不认为是犯罪的行为具有溯及力，在实践操作中也相对容易执行，并且在数量上刑法作出非罪化处理的情况也是很有限的。

　　最后，国外立法已经进行了成功探索，为我国提供了可资参考的立法例。例如，《韩国刑法》第1条第3款规定：裁判确定后由于法律变更，致其行为不构成犯罪时，免除其刑之执行。《意大利刑法》第2条第2款规定：任何人不得因为行为后的法律规定不为犯罪的行为而受处罚；已被判刑的，停止执行并消除有关后果。

　　综上，为了最大程度保护犯罪人权益，最大化地实现刑罚的改造教育功能，促进犯罪人尽快尽早地回归社会，同时兼顾已生效判决的确信力，对于新刑法不再认为是犯罪的生效判决，原判决仍然有效，只是应免除其余刑的执行。唯有如此，方能体现刑罚的应有目标与功能，方能体现中国法治进步的成果。

　　（出处：中国社会科学报　作者：于冲　单位：中国政法大学刑事司法学院）

　　

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