对于西安中院在药家鑫案审理过程中向500多名听众发放调查问卷的做法，当下舆论所关注的，基本可概括为两个方面的问题：合理性与合法性。

　　西安中院（乃至陕西高院）的如此做法，其初衷是值得肯定的。起码我们可以为其找到四条根据：一是，自古以来政治伦理和法律实践主张“兼听则明、偏信则暗”。对于像适用死刑这样的重大问题，听听更多人的想法，并没有什么坏处。二是，孟子提倡的“国人皆曰可杀”理念。孟子实际上提出一种政治伦理，即国君和士大夫在重大问题上不能专断，而应听从国人的意见。在古代专制社会里，孟子的观点是难能可贵的，当然和今日所谓的现代观念不无相左之处。三是，有利于实现司法行为的“社会效果”。司法行为和任何公权力活动一样，最终的评价标准是公众的接受和认同程度，当然如何对待衡量则是一个极难的实践问题。四是，以既有的司法习惯作为支持。在以往很多重大刑事案件中，审理法院会收到来自各方面的意见，比如上百人联署的信函；专家们也会对案件的定性与审理结果产生间接的影响。最近的例子就是“许霆盗窃ATM机”、“方舟子被袭”案。在西方一些国家里也有“法庭之友”（Amicus Curiae）的实践，不过，“法庭之友”的参与者主要是专业人士。

　　至于西安中院如此做法的合法性问题，也应该从两个层面来讨论。一是，法官量刑时可否参考调查问卷的结论，换言之，西安中院如此而为是否合法。二是，在法律没有明确禁止的情况下，如此而为是否符合现行法律所确定的基本原则，如公平原则等。

　　就第一个合法性问题，笔者认为，西安中院的做法并无违法之处。现有法律和司法解释并没有对此作出规定，而西安中院以上级法院规定作为根据并无充分之说服力。因而，对此问题的澄清，还是要从法院的量刑权的性质及权限范围来理解。对犯罪人裁量刑罚，固然要以犯罪人的犯罪行为及其危害和危险人格作为量刑的根据。而对于危险人格的判断，尤其是在死刑案件里，实际上是对一个人的价值评判，具体而言，一个人的生存是否会对他人（公众中不确定的某个人或者某些人）造成危险，以及他的继续存在是否会被他人所接受。对于一个主张废除死刑的人而言，这几乎是一个伪命题。不过，在保有死刑的情况下，死刑的适用，其实就是在回答这个问题。无论对法官的量刑行为究竟体现谁的意志、如何体现这一意志作出何种理解，法官究竟要还原为自然人，因而合议庭乃至审判委员会的决定是否与公众的意志保持一致，还是需要认真面对的问题。所以，就死刑适用而言，法院主动听取通过某种形式所反映出来的民众意见与其专属的量刑权之间，并无矛盾可言；相反，却可以视为法院审慎适用死刑的表现。美国保有死刑的辖区，在审理可能适用死刑案件中，在量刑阶段也用陪审团；俄罗斯对于严重犯罪案件，也由陪审团来定罪。在笔者看来，基本上出于同样的考虑。

　　由此接踵而来的问题就是，这是否属于变种的“广场审判”或是“多数人的暴政”？未必。如果在信息公开、透明，且经过充分辩论的情况下，一般理性的人都会对这样一个价值判断问题作出明智的选择：当他身边有这样一个人的时候，这个人是否会危及他的生命或者其他重大利益，或者说，某个人的继续生存，是否危及别人的生命安全或者其他重大利益。

　　此外，西安中院的做法，即调查问卷反映出的意见，最多只是为量刑所参考，而量刑权仍由法院行使。如此看来，这种做法还有一个积极效果就是，如果法官与其他很多人的意见相左，起码他们要考虑量刑结果的可接受性问题；如此形成对量刑裁量权的某种限制，应该是一件好事。

　　就第二个合法性问题，则比较复杂。药家鑫案被害人代理人担忧的是听众成分不平衡：被害人一方的人数太少，而来自西安音乐学院的人太多。这实际上是公平的问题，还是一个“兼听”抑或“偏听”的问题。这也是调查问卷这种实证方法常受指责的地方。类比而言，向房地产商和房产中介们调查房价问题，可想而知其结论如何。公平、正义等，这些刑事法治所遵循的基本价值的实现，很大程度上依靠程序来加以保障。因此，被害人代理人的担忧是合情合理的，也应当考虑如何避免法官可能的“偏听偏信”问题。如果法院能够排解这样的疑虑，第二个合法性问题，也可以得以澄清。

　　此外，有人还指责，法院如此做法实际上在分散压力、转嫁责任。这种说法并非“妄加指责”。不过，最终要经受各种考验的，要经受法律的、政治的、历史的评价的，还是审理本案的法院。

　　尽管笔者对各种地方性刑事司法改革始终持近乎保守态度，但对于西安中院的这次实践，的确找不到其违法之处，相反，却可以为其存在寻找相当的法律空间。这并非“为尊者讳”，实际上，站到广大民众（或者网友）一边是最安全的。刑事司法改革努力追求司法的民主，这一初衷值得赞许；然而，司法民主究竟是怎样的民主，确实需要认真予以讨论。为何西安中院这次看似“很民主”的实践却受到如此质疑？实在值得玩味。（出处：中国社会科学报　作者：时延安　单位：中国人民大学法学院）


　　

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