在我国法治转型的大背景下，很多地方都在尝试着新型的司法试点。在法庭审理中，向旁听者发放调查问卷以征询量刑意见就是其中之一。近期，该项改革举措借着药家鑫一案的舆论热议逐渐浮现于公众视野。据西安中院所称，该项举措并非专为药家鑫一案量身订做，而系早已试行，且为照章办事。这也一定程度上说明了该试点举措在当前中国某些地区的普遍实践性。

　　由于药家鑫案蕴涵着诸多纷争，负责审判的西安中院也自然被推到了媒体舆论的风口浪尖。在笔者看来，这种看似“以民为本”的庭外征询程序，在改革合理性上到底如何，却仍需进一步反思。

　　庭外征求意见不符合司法民主本意

　　西安中院及其他试点法院向旁听民众征询量刑意见的目的，无非是为法院定罪量刑寻求参考信息。所能想到的诉讼原理或改革动机也主要有二：通过吸收旁听民众的量刑意见，体现司法民主或致力于规范法官的自由裁量权。

　　然而，这样操作就真的符合司法民主的本意吗？笔者认为，答案应是否定的。其一，旁听民众的量刑意见并不必然能够代表广袤中国，甚或特定社区的民意。以药家鑫一案为例，旁听民众在年龄、身份、阶层、职业、性别、收入等因素方面，既没有做到样本选择环节的代表性，也没有做到样本抽取环节的随机性。相反，调查对象却主要是西北政法学院、西安音乐学院等高校的400多名师生，还有当事人的家属，立场上的偏斜几乎已是无可避免。

　　其二，在各国司法实践中，法庭庭外征询的情况也不是没有，但所征询的内容不是抽象意义上的评价意见，而是与案件事实相关的证据信息。例如，在美国，法官量刑裁判的信息来源不仅包括控辩双方提交的信息，还包括缓刑调查官的量刑前报告。内容上，不仅包括对罪犯有罪和悔罪的评估、罪犯对被害人产生的经济和情感影响，还包括对罪犯适用缓刑的可行性与再犯可能性的评估，以及罪犯的受教育程度、目前职业和就业条件、家庭状况等其他资料，甚至可能是缓刑官员与被害人的会谈记录。但无论如何，量刑报告仅限于提供量刑证据信息，而基于刑法上的量刑基准对法定与酌定量刑情节的判断权，最终均归属于司法人员。反观西安中院发放的“旁听人员旁听案件反馈意见表”，其中涉及的诸如“您认为对药家鑫应处以何种刑罚？”、“您对旁听案件庭审情况具体做法的建议？”等问题已有僭越司法裁判权之嫌疑。

　　其三，事实上，诉诸旁听民众这样一种颇不确定的司法操作行为，尚且不说极有可能蜕变为民意审判或大众司法，就是当前实践中的场景与效果也并不符合“民意”。正如在药家鑫一案中，无论是辩护方，还是被害人一方均对此有所抵触，也很耐人寻味。毕竟，司法中的民意诉求，应以一种合理而制度化的民意表达方式实现。

　　民意监督不宜以牺牲独立办案和程序封闭性原则为代价

　　在我国，一般性的民意监督属于法律监督的广义范畴，因而是值得提倡的。但是，却不宜以牺牲法院独立办案和程序封闭性原则为代价。正如我们所看到的，陕西省高级人民法院已在《关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》中指出，“旁听庭审公民的意见、建议，应当作为合议庭评议和裁判案件的参考。公民代表意见、建议分歧的，合议庭评议时应全面研究，采纳其中合理的意见和建议；大多数公民代表意见一致，但与合议庭评议意见分歧较大的，合议庭可提请审判长联席会议讨论或经庭长、主管院长同意后提请审判委员会讨论。”

　　也就是说，旁听庭审公民的意见或建议，已足以撼动法院基于事实、证据和法律的认知和裁断。这无形中增加了更多的不确定因素，从而为案外因素介入甚至干扰司法提供了温床，也使本已极端脆弱的中国司法几无自处之地。正是基于此，即使是在我国提倡司法民主和司法公开的政策背景下，药家鑫案中这种以“庭外调查问卷”获取民意并致力于规范法官自由裁量权的方式，也是不恰当的。

　　其实，如何规范诉讼中的法官自由裁量权，重心显然应放置在案内的程序完善，而非案外的民意监督。事实上，各国也均致力于在诉讼程序内部限制法官的自由裁量权。其一，在审判之前，检察机关依据被告人的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，对被告人应当被判处的刑种、刑度、执行方式等向法院提出具体建议，从而为法官在审判阶段的量刑裁判提供专业参照，这在一定程度上提高了法官的量刑质量。这属于专业制衡的方面。

　　其二，在审判中，通过实行人民陪审制，即赋予人民陪审员与专业法官一起组成合议庭，共同负责案件的定罪与量刑，从而吸收民主因素，制约法官的自由裁量权。这属于民主制衡的方面。

　　其三，在审判后，通过上诉机制赋予当事人向上诉审法院寻求救济的权利，以便推翻事实认定不清、证据不足、法律适用不当、量刑不合理的一审判决。这属于当事人制衡的方面。尽管我国程序法治化的水准与西方国家尚有一定差距，但在近年来的改革实践中，上述致力于规制法官自由裁量权的机制也已初步形成。在此基础上，舍弃司法内的程序完善，而竞逐司法外的个案民意监督，是否有舍本求末之嫌疑？

　　法院应尊重但不应一味迎合民意

　　另外，试行法院在庭审之后的量刑问卷还有可能包括司法调研和法制宣传的功能。然而，就本案的司法调研而言，除了调研时机不甚恰当之外，调研对象的选取、调研方法的采用等都可能存在问题。虽然该行为性质因为类似于学术分析或实践总结，可能通过科学讨论和方法甄别而得以证伪或完善。但是，考虑到这种调研结果很可能会被运用到以后的司法实践中，甚至可能上升为某一地域的司法改革方案，因此也应当慎重。

　　就法制宣传而言，这种参与式体验的方法在效果上比一般的普法宣传应当会更佳。然而，由于这种法制宣传还带有影响司法的反效应，也就是说，它既可能产生法院必须参考的效用，也可能产生将案件提交审判委员会讨论的效果。为此，我们完全可以合理地推想，这种旁听意见的采纳与否、采纳方式及采纳程度，甚至可能成为某些法院绩效考核的具体指标，被用以考察法官定罪量刑意见与民意的符合程度。由此一来，法官一味迎合民意也就成为必然。

　　值此药家鑫案尚未判决之际，过度评论或争论案件事实问题，似已有干扰司法程序之嫌，但拷问定罪量刑程序问题以及司法如何对待民意问题，却可以适时导正法院的裁判思维，应为所需。也许，我们不得不再一次重申“法院应尊重民意，但不应一味迎合民意”的价值理念，以求法院判决臻至“罪当其行，罚当其行”之境界。

　　（出处：中国社会科学报　作者：林喜芬　单位：上海交通大学凯原法学院）

　　背景链接

　　2010年10月20日晚,西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞伤一名26岁女子,因担心自己的车牌号被对方记下，药家鑫持水果刀朝对方连捅8刀，致其死亡。据媒体报道，药家鑫案在西安中级法院开庭审理时，现场500多名旁听人员，每人都收到一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？据该院工作人员介绍，向旁听公民征求量刑意见，该院以前就这样做过。

　　据西安中院工作人员介绍，陕西高院从2008年起，就要求全省法院在庭审中“征询意见”。“通过公民旁听庭审、参与司法，深化审判公开，加强了对审判活动的监督，使法官的责任意识明显增强，有利于法官克服机械司法倾向和滥用自由裁量权的现象。所以，药家鑫案‘征询意见’法庭只是遵章行事。而且陕西全省法院近年来一直在做。”该人士还表示，向旁听者征询的意见会根据陕西省高级人民法院《关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》进行处理。

　　该院的做法一时间引起了巨大争议。（出处：中国社会科学报）

　　

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