以“进一步贯彻审判公开原则，推进司法民主，深化司法改革，确保公正司法，实现案件裁判法律效果与社会效果的统一”为目的的《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》（以下简称《规定》）的初衷和动机无疑是可嘉的，其称得上是一项善意的司法改革，因此也受到了相当程度的褒扬，在2010年顺利入选了陕西省“五五”普法十大法治事件。

　　但当“庭审征询旁听群众意见”遭遇药家鑫案，舆论一片哗然，其不但受到被害人家属及其律师的质疑，而且也引发了网友规模空前的热议，仅网易转发人民网《西安中院称药家鑫案征量刑意见是遵章行事》的一条网络新闻在短短3天内就有近10万网友对其留言和评论，引发了司法的合法性危机。

　　在笔者看来，其主要原因就在于《规定》的制定者和执行《规定》的西安中院缺乏一些现代司法者保守、克制的精神，没有注意到需要刻意与社会保持适当隔离，严格按照正当程序操作。

　　一方面，要求“庭审征询旁听群众意见”从总体上来讲就是违背现代司法精神的，其具有极大的风险，因为其使司法失去了隔离、封闭的屏障，使外界干预司法变得十分方便；另一方面，如果说《规定》要求“在农村、社区、企业、学校、军营等就地开庭审理的案件”应征询旁听庭审的公民对案件裁判的意见和建议，在当下的中国还具有一定的合理性和可行性，因为在基层社区法律越是与情理相符，判决越是与本社区民众的愿望相符，法律的执行效果就越好，审判工作就越可能顺利开展。

　　但是要求“有重大社会影响的案件”和“涉及群体利益的案件”也应征询旁听庭审的公民对案件裁判的意见和建议，则大可商榷。在笔者看来，越是有重大社会影响的案件，越是涉及群体利益的案件，司法者越应保守、克制，有意与社会保持适当隔离，严格按照正当程序操作，严格依法断案。

　　只有如此，才能避免司法者陷入是非之中，才能避免司法者本身成为被审判的对象而引发合法性危机。面临影响较大、涉及利益广泛、疑难复杂的现代案件，司法者只有在现代司法的道具和护身符的护卫之下才能游刃有余地主持法律正义。

　　鉴于当下中国社会政治经济发展不平衡的现实，笔者认为，我们不用在十字路口徘徊，在广大的农村和城市基层社区，如果有条件，不妨大力倡导巡回审理、陪审和调解，征询旁听群众意见、做回访等，部分复兴人民司法的传统。而在现代化的城市或高一级的法院，则应该严格按照保守、克制，有意与社会保持适当隔离，严格按照正当程序操作，严格依法断案的现代司法精神来要求我们的司法者，进行我们的改革和制度设计。

　　不区分背景和场合选错改革的路径会导致结构性的危机再生产，而使新的问题不断产生。

　　（出处：中国社会科学报　作者：何永军　单位：昆明理工大学法学院）

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