对《唐律》的分析，以及《唐律》的实施与当时社会条件之间关系的分析，将为今后制定刑法制度，尤其是刑罚改革以及死刑存废提供宝贵经验。《唐律》的成功为我们在社会转型初步稳定时期的立法提供了一个类似的先例。

　　通说认为，唐律中的五刑（笞、杖、徒、流、死）是从奴隶制的五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）演化而来，从其中的对比来看，除死刑有所保留外，其他的刑罚制度均有所改变，很多学者把其中的原因归结为刑罚从残酷向人道的进步，但如果仔细对比这两者之间的差异和考虑社会发展的综合条件，可以发现，刑罚制度变迁的原因并不仅仅在于人们对于残酷制度的觉悟。

　　难题：保留死刑？

　　自贝卡利亚的《论犯罪和刑罚》提出废除死刑以来，这个问题一直延续到今天。目前中国刑法理论界或实务界经过一系列的是否要在中国废除死刑的争论，已达成了相对统一的看法，即在短期内中国不会废除死刑，但要严格地限制死刑的适用。

　　观察中国历代的刑罚制度，可以发现，任何朝代对于死刑的看法在本质上是一致的，历代的统治者并没有真正动过废除死刑的想法（唐玄宗时代曾有过废死改流的旨意，但并未在实践中真正达到效果），这并不是说中国古代传统法律制度与西方相比更显残酷，而是在中国这个相对封闭的独特法律体系中死刑有存在的必要。

　　从中华法系的起源和中国国家起源可以知道，中国古代法律与战争密切相关。因为战争的需要而对氏族成员的规范方式是严厉甚至是残酷的，它应当将个人的自由压缩到最小，以保证在最大限度内整合群体内的一致性而形成战斗力；因为战争的需要而产生了强大的集权式的领导方式，以保证政令的通达并导致了群体利益高度一致。正因为中华法系的核心模式是一元的，所以在中国古代有官方权力而没有民众权利。如果在古代中国找一个与权力相对的词，我们认为是“自由”。“自由”与“权利”的区别在于，虽然都是允许行为人作出某种行为的承诺，但是前者是缺少法律的包裹的“主观的权利”，它是无法对抗权力的；后者才是在法律上与权力平等的概念。在氏族血缘基础上产生的，由军事性组织转变功能而形成的传统家国一体的社会结构，会使民众产生这样的普遍认同：无论是在思想上还是在制度的设定上，不可动摇的前提是“我们”而不是“我”。所以，在古代社会，几乎所有法律的逻辑起点都不是个体，而是宗族或国家。

　　当有人以某种行为触犯某项法律之时，给予他处罚既是社会每个人所享有的权利，也是每个人都应尽的义务，我们在此处所指的“权利”并不是现代法律意义上的权利，而是古代皇权在民众之中的投影，它只在名义上存在，现实之中并不独立存在。所以，在中国古代社会模式之下，近代私人权利的意识从未在皇权权力的阴影下发芽，任何事物乃至个人的生命都并非绝然地独立于社会群体组织之外，而仅仅归属于自我。对于触犯整个社会规则的犯罪人从肉体上进行毁灭，无非是收回了原本属于整个社会而给予他所拥有的生命而已。

　　即便是中华法系的巅峰之作《唐律》，也没有对于死刑的正当性产生过怀疑。当代对于死刑的执著很大程度上是对于这种传统死刑观念的继续认同，而并不仅仅是所谓的对死刑威慑力的迷恋。

......（作者：赵晓耕　陆侃怡　单位：中国人民大学法学院）

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