在当代的刑事法治话语中,习惯法的地位无疑非常尴尬。尽管通论性著述都会留下百来字的篇幅简要讨论习惯法,但得出的结论毫无二致:刑事法治排斥习惯法。究其原因,无非是因为罪刑法定原则已成为刑法现代化进程中最不可动摇的“宏大叙事”,而这一原则从形式的侧面出发,又必然得出排斥习惯法的基本推论。
然而,基于近代以来普遍存在的“词”与“物”的分离,习惯法在理论中的“法定”地位,并不必定等于它在司法运作中的实际地位。因此,我们有理由追问,在现代刑事法治国家的建构过程中,习惯法的命运究竟怎样?在司法操作中,它是否仍然具有生命力?我们应如何看待理论表达与实践操作间可能存在的脱节、断裂与紧张?以及,如何在一种新的意义和维度上,重新估价刑事制定法与习惯法之间复杂而又微妙的关系?下面的文字,就是基于这一问题意识的展开。
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