刑事和民事界线的设定本身就是激励机制设计的一个重要问题。在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。

　　20世纪著名的法学家凯尔森指出，在法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”。但无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施，诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为（即法律禁止的行为）。只不过刑法的运作方式和民法的运作方式很不相同。民法中实行的是“民不告，官（法）不究”的原则，并且加害人的不当行为被称为“侵权”，法律对受害人的救济主要是以货币形式的补偿将加害人的行为后果（外部成本）内部化。但在刑法中，诉讼是以“公诉”的形式出现的，并且加害人的不当行为被称为“犯罪”，法律以“刑罚”的形式对加害人予以惩罚。

　　一个重要的问题是，刑法和民法各自的管辖边界在什么地方？

　　传统上，法律理论以行为者的“意图”和行为后果的严重程度作为划分刑法和民法管辖范围的标准：过失的、轻微的伤害属于民事纠纷，而故意的、残暴的、严重的伤害则属于犯罪。这一标准对理解现实的法律判决非常重要，但也存在理论上的问题。比如说，合同纠纷中，违约行为通常是故意的，并且对另一方的损害也可能是相当严重的，但合同纠纷属于民事问题而不是刑事问题；另一方面，有些危害程度并不严重的行为，却属于违法甚至是犯罪，如在禁止停车的地方停车。

　　事实上，刑事和民事界线的设定本身就是激励机制设计的一个重要问题。一般来说，与民事责任相比，刑事责任意味着更为严重的惩罚（自由和生命比金钱更有价值）。在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。这里，笔者从经济学激励效应的角度提出划分刑事与民事界线的三个标准。

　　第一个标准是“外部性标准”（externality test）。无论民事还是刑事，解决的都是“侵权”行为（即对他人权利、公共权力或公共秩序的侵害）问题。激励问题的核心是如何把侵权行为的外部性内部化，但不同侵权行为的外部性可能是很不相同的，因而要求的内部化工具也不相同。外部性的程度是划分民事和刑事管辖的一个重要标准。给定其他因素相同的情况下，如果侵权行为伤害的只是一个人或少数几个人，并且受害人有足够的手段和激励阻止这种行为的发生（包括向法院提起诉讼），从而使得民法上的赔偿责任足以提供恰当的激励，这种行为就应该属于民法管辖。反之，如果一种侵权行为伤害的是许多人，给社会带来的总体外部伤害很大，但由于集体选择存在的“搭便车”问题，没有单个受害人有足够的积极性和手段阻止这种行为的发生（包括没有积极性向法院起诉），从而民法上的赔偿责任不足以内部化行为的大部分外部性，这种侵权行为就应该属于刑法管辖。显然，外部性标准与通常讲的“公共利益”标准是一致的——依公共利益标准，侵权行为伤害的是私人，而犯罪行为伤害的是公众。但从外部性的角度，我们可以更清楚地看到法律的激励功能。民法和刑法管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。

　　更进一步讲，行为的外部性有直接外部性和间接外部性之分。有些行为的直接外部性很小，但间接外部性很大，如果社会不希望这些间接外部性发生，由刑法禁止这类行为可能是有效的。比如说，赌博、卖淫、嫖娼、贩毒这样的行为本来只是当事人之间的交易行为，没有直接的受害人，但可能有很大的间接外部性：它们可能导致家庭的破裂和偷盗行为的增加，从而影响整个社会的安全秩序。所以，这类行为是法律禁止的，违反法律就构成刑事犯罪。

　　但当我们把间接外部性引入分析时，社会的价值判断就成为一个重要问题。直接外部性的判断是当事人自己作出的，但法律对间接外部性的判断是由非当事人的立法者和政府作出的。这里不可避免的一个问题是，法律如何在保护加害人的个人自由和保护受害人的权利之间作出权衡。不同的价值判断意味着不同的产权安排。正是由于这个原因，刑法和民法的界线不仅在不同的国家不同，而且在不同的历史时期也不同。

　　区分刑法和民法管辖范围的第二个标准是可信性标准（credibility test）。法律的激励效应不仅依赖于法律规定的责任的大小，而且依赖于惩罚的可信性。法律规定的责任规则和惩罚措施是一种承诺，如果这种承诺本身不具可信性（即事后不可能得到执行），法律就不可能诱导人们选择社会所希望的行为。民事责任不可信有以下三种情况。其一，有些行为的外部性本身只涉及单个人或少数人，但如果任由当事人自己解决问题或求助于民法的责任规则解决，惩罚是不可信的。谋杀就是这样一个例子。如果用民事责任来制裁，其可信度可能很低，原因不仅在于已经死亡的受害人无法提起诉讼，也在于受害人家属有可能接受凶手的货币补偿而没有积极性起诉，即使起诉，其收集证据的财力和技术手段也严重不足。因此，为了阻止谋杀行为的发生，必须对加害人给予最具威慑力的制裁——“杀人偿命”——这是一个更可信的威慑，在这一制裁下，不杀人是每个人最好的选择。而政府作为公诉人，不可能与凶手讨价还价，政府也有更大的财力和技术手段收集证据。

　　民事责任不可信的第二种情况是侵权行为未完成的情况。设想一个小偷入室盗窃时被发现因而作案未遂，由于没有实际的损害，按照民法规则，这样的未遂作案行为受不到惩罚。但引发的后果是小偷会更加肆无忌惮，更多的居民将生活在不安全的阴影中。因此，对这类未完成的侵权行为实施刑事惩罚是更有效的激励。不可信的第三种情况与加害人的责任能力有关。如果一种行为可能导致非常严重的后果，在这种后果发生的情况下，加害人并没有能力承担相应的责任，那么，民法规定的责任就是不可信的。预期到自己不会真正承担责任，当事人就不会选择社会最优的行动。此时，社会最优的选择是通过刑法禁止这种行为的发生，而不是事后由受害人再提出民事诉讼。

　　区分刑法与民法管辖范围的第三个标准是恶性报复标准（retaliation test）。在有些情况下，如果允许受害人私自对加害人实施惩罚，会导致施害一方的反报复行为，结果导致无休止的连环报复，从社会的角度看，这种连环报复是没有效率的。比如说，假定A杀了B，为了维护自家的权利和尊严，B的家属不仅会杀A，而且可能杀A家的其他人，A的家族又会反过来杀害B的家族。为了防止对方家族的复仇行为，每一方都有积极性将对方斩草除根，这样，一个人的死亡可能导致两个家族的毁灭。尽管如朱苏力所指出的，复仇的威慑可以成为约束当事人行为的有效手段，但复仇的导火线一旦点燃，其社会成本是非常巨大的。如果由政府出面对加害人实施惩罚，从施害的一方来说，惩罚决定与受害人无关，报复行为就不会发生。这里，政府的介入等于免除了受害一方的责任，由政府代替受害人“复仇”，一方面保证了加害人受到应有的惩罚，另一方面又使得施害方没有了反报复的理由——施害方没有理由迁怒于受害方，复仇就在一次性惩罚后终止。这样，对双方来说，在私人行为可能导致严重的连环报复时，用刑法解决问题是最优的选择。在许多普通的侵权行为中，连环报复的可能性不大，并且刑罚作为最后手段的威慑力，也可以有效地阻止报复行为的发生。换句话说，有了刑罚的威慑，当事人就更有积极性自己解决纠纷或通过民法的诉讼程序解决问题，而不是将民事纠纷演变为刑事犯罪，因而，政府就没有必要介入。

　　（作者单位：北京大学光华管理学院）

　　

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