鉴于关贸总协定（GATT1994）第20(f)条将文化财产列入“一般例外”，可以认为，文化财产的跨国流转与一般财产的跨国流转存在本质区别。一个顺理成章的推论是：文化财产的国际流转以限制为原则、以自由为例外。

　　随着中国市场的开放，近年来文化财产流失现象日趋严重。立足于中国是文化财产来源国这一客观事实，2004年，中国政府要求美国政府提供1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（UNESCO1970）项下的协助义务，限制某些中国文物的进口。2008年，中美双方在第四次战略经济对话成果中提及，同意加强在文物保护领域的合作。2007年12月，新修订的中国《文物保护法》已全面施行。然而，在法律制度已经基本完备的情况下，为什么文化财产流失现象却越来越严重？如何保护并追索流失海外的文化财产？这是一个值得重视与思考的问题。

　　文化财产的保护问题应从民族主义和国际主义两种视角展开。有关文化财产的价值之争涉及国内法和国际法的不同规定，有关文化财产的利益之争则主要体现在来源国、市场国、市场主体等不同主体的利益诉求之上。作为典型的文化财产来源国，中国倾向于将文化财产视为一种新型的权利，认为文化财产的返还应遵循有别于一般财产法的制度加以解决。在法律层面，文化财产的特殊性主要体现在流转和返还两方面。

　　虽然文化财产的跨国流转与返还并无必然逻辑关系，但两者亦有一定的联系，如以下三种情况均可能涉及返还问题：战时被掠夺文化财产的返还问题、盗窃文化财产的返还问题以及非法贸易下文化财产的返还问题。

　　在现有的法律语境下，战时被掠文化财产和盗窃文化财产的返还主要是一个国内法问题，通常由文化财产所在地法律确定，实质性法律争议主要集中在三个方面。

　　国家作为所有人时的返还问题。争议主要体现在，通过法律宣告，国家作为文化财产所有人的法律地位能否得到文化财产所在国的承认。

　　善意第三人保护的问题。被掠夺或被盗文化财产的善意购买人能否拥有免受原所有人追偿的特权？对此，英美法系和大陆法系存在明显的冲突之处。

　　诉讼时效问题。文化财产从遗失到重现会有较长时间间隔，在时效的起算方面，是采用“要求和拒绝规则”，还是采用“发现规则”？这不仅仅是一个法律技术问题，更是一个法律政策问题。对此，各国法律规范存在较大的冲突。

　　因此，对于那些被盗窃、战时被掠夺的文化财产的返还而言，单纯采用物之所在地法律面临极大的不确定性。为了最大限度地追回流失国外的文化财产，除了通过文化财产所在地国内法律途径之外，借助国际公约下的外交途径与协助途径不可或缺，即有必要建构一个统一的国际实体法体系来处理文化财产的返还问题。如通过国内法律途径解决，文化财产来源国亦可授权一个专门机构来行使追索权。对此，首先必须明确文化财产具有不同于一般财产的独特性，以及这种独特性在法律上的意义。在此基础之上，则可进一步考虑在一般财产法外建立特别文化财产法的可行性，并进而考虑如何利用UNESCO1970和国际统一私法协会《关于文物返还的公约》（UNIDROIT1995）两个公约所建构的国际文化财产法律机制。

　　文化财产的返还问题着眼于事后补救，而文化财产的国际流转问题更着重于事先预防。但是，任何预防措施必需满足合理原则，在国际法层面，这首先涉及 WTO下有关文化财产跨国流转法律适用问题。如WTO的一般原则与关贸总协定GATT1994第20条例外、GATT1994第20（f）条子项及序言的关系等。在国内法层面，各国禁止或限制文化财产国际流转的措施主要有两种理论依据：一是国家所有制理论，这必然涉及国有化的合法性和合理性问题；二是文化财产的非让渡性理论，涉及非让渡性与“间接征收”以及与之相关的补偿问题。鉴于GATT1994第20（f）条将文化财产列入“一般例外”，可以认为，文化财产的跨国流转与一般财产的跨国流转存在本质区别。一个顺理成章的推论是：文化财产的国际流转以限制为原则、以自由为例外。因此，即使加入WTO，一国对文化财产实施贸易限制措施在国际法层面也没有障碍。

　　在实践层面，为保护本国文化财产，中国可以单方面采取两种国内法手段，即国有化和文化财产的不可让渡性。国有化的法律功能体现在可以将非法出口认定为盗窃国家文化财产，从而适用于文化财产所在地的盗窃物返还法律制度。不可让渡性的法律功能表现为国家在允许个人保留文化财产所有权的同时限制其可交易性，即禁止或限制某些特定文化财产的出口。

　　在对文化财产进行管制时，必须注意到文化财产的非法贸易额仅次于毒品和武器走私。这说明，市场存在对文化财产的刚性需求，仅仅依靠一味地打压只会造成“黑市交易”的盛行，同时也应注意到文化财产本身所承载的科学、技术和文化价值很难通过市场交易充分地体现出来。这说明，文化财产具有典型的“公共物品”的属性，为此，政府亦应通过一定的措施限制文化财产流转。

　　就此，政府可综合采用以下方面的政策与措施：1.在国内层面需要加大投入、严格执法、防止本民族文化财产流失国外，在国际层面需要获得市场国的大力支持；2.重现审视市场机制在保护文化财产方面的积极作用，通过合法贸易的方式促进文化财产的正常流通；3.考虑到中国国力日渐强盛，不排除将成为文化产品市场国的可能性，为寻求国际合作，中国无须固守“受害者”的角色，而应以更为开阔的视野积极参与到国际规则的制定之中。

　　（作者单位：复旦大学法学院）

　　

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