国家“不能仅满足对于违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，他能够在社会上重新找到一个适当的位置”。对于受过刑罚干预的失足未成年人，国家更负有如何使他重新回归社会的义务。基于这样一种认识，美国、日本、俄罗斯、法国、瑞士等国家纷纷在有关法律中明确规定了未成年人犯罪前科消灭制度，以最大限度地保护未成年人的健康成长，其实践也取得了良好的社会效果。

　　中央政法委去年年底明确提出“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。最高人民法院在今年发布的《人民法院第三个五年改革纲要》中将“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”作为落实宽严相济刑事司法政策的重要内容。最高人民检察院则把“完善未成年人犯罪案件办案方式，积极探索有利于化解矛盾纠纷、修复社会关系的工作机制”纳入了2009年检察工作的主要安排。

　　上海、河北、重庆、宁波、四川、山东等地已经先行在少年司法实践中开始了建立未成年人犯罪前科消灭制度的试点改革，例如封存犯罪（刑事污点）记录、出具前科消灭证明书、作出消灭前科的裁定等，这些改革大都取得了很好的社会效果，为我国建立未成年人犯罪前科消灭制度提供了宝贵的实践经验。

　　前科制度的影响及其消灭基础

　　前科制度对有犯罪前科者的影响不外乎两个方面，一个是法律适用层面的影响，另一个是对有犯罪前科者终生的影响。前科制度的存在或表现方式，既可以是法律明确规定的，也可以是依司法惯例被刑事司法官集体认同的。无论前科制度的存在方式或依据属性如何，其法律适用层面的影响是明确的，也就是说，对于行为人事后再犯罪的量刑结果，乃至判断其行为是否应当入罪都可能会产生不利的影响。在我国目前的刑事司法操作过程中，前科制度对于刑罚裁量或司法判断的影响总体而言只是酌定的、附带的或者说是一次性的，并且每一次的影响都是在酌定情节的范畴内，相对具体而明确的。但是前科制度对有犯罪前科者终生的影响则是潜在的，对于受过刑事处罚的人能否再次融入社会的影响则是必然的、全面的、直接的。这是对前科制度影响后果的应有定位。当然，这种定位在某些情形下是合理、恰当的，但是对有犯罪前科者今后人生的影响应该得到相应程度的否定或者谴责，特别是针对未成年犯罪人的不利影响更应引起法律界乃至全社会关注。

　　在我国刑事实体法上规定了前科报告制度，据我所知，此项具体制度是受极个别偶然案件的发生等因素的影响而被列入了1997年刑法典的。可以说在一定程度上，前科报告制度的出台缺乏严密论证，更与我国参与、批准的国际性文件以及长期坚持的针对未成年人犯罪的“教育为主、惩罚为辅”的宏观公共政策形成了一定落差。现在看这个制度，应该予以反思，这个制度需要重大调整，不外乎两个思路：废止或者适当地加以限制。完全废止，恐怕欠缺现实的法律基础，需要立法机关的通盘考虑，但是予以一定的限制，却是较易操作，并合乎现实的迫切需求。具体限制的途径可以从多方面进行研究，但是至少应该把未成年人轻罪排除在前科报告制度之外，这是能够被全社会、被公共政策制定者所认可的。

　　就刑事立法是否明文且具体规定而论，前科制度在我国法律上主要有两种表现方式，一种是由法律明文加以规定，比如说《刑法》第100条前科报告制度；再一种是刑事立法虽然未作明确规定，但是通过对刑事法律（包括刑事司法解释）各种相关规范的深入理解能够归纳的基本精神，进而因犯罪前科而影响量刑甚至影响定罪的司法操作惯例。上述两种表现方式的实际适用效果，在当今现代刑事法治的背景下应该重新进行思考，特别是针对未成年人犯罪群体应该进行深入反思，并带动刑事立法完善和刑事司法改革。令人欣慰的是，中国的刑事司法官已经开始了这方面的探索，在某种意义上，这实际是为将来通过立法程序调整、完善甚至废除前科报告制度进行的实践准备、经验积淀。

　　建立未成年人前科消灭制度就是要克服前科制度的灾难性后果

　　我国的前科制度归纳起来主要导致四个重大的危害后果：第一个后果，它跟政审制度相结合，导致犯罪人一朝是罪犯、终生是罪犯，并且不仅影响到犯罪人本人的利益，而且至少影响到第二代直系亲属的利益。第二个后果，前科制度和单位的人事档案制度相结合，将给罪犯今后的人生带来升迁乃至其他方面的歧视待遇。第三个后果，前科制度阻碍了少年罪犯回归社会这个目标的实现。少年司法程序和普通司法程序最大的区别在于少年司法程序不过分地强调惩罚、不过分地强调程序的正义，强调的是回归社会。所谓寓教于审、教育为主、惩罚为辅、承办宽大相结合、教育挽救感化相结合等一系列的方针政策其实说到底就是一个目的——回归社会，这是少年司法独有的价值，也是最高价值。前科制度最大限度地阻碍了这个目标的实现，它使一个小孩一朝失足，就将在升学、就业、参与社会公共生活等方面受到各种各样的歧视性待遇。这不仅使他无法回归社会，更有可能使他自暴自弃，重新走上犯罪的道路。第四个后果，前科制度可能带来整个社会的不宽容。这不是一个简单的制度问题，而是整个社会道德层面的负面因素。

　　建立前科消灭制度就是要克服我们原来的前科制度所带来的灾难性的后果。从上海长宁区法院1984年建立第一家少年法庭开始，我国的少年司法改革已经进行了25年。应该说，它取得的成绩是有目共睹的。但是今天，我们少年司法改革陷入了困境。困境有三：第一，再也不是单靠法院、检察院就能够解决的。今天的少年司法制度改革已经到了必须动用全社会的力量来综合各种资源才能克服瓶颈效应，闯出一条新路的时候了。前科消灭制度就是一个经典的例子，没有党委、政府的全力支持，没有政审制度、单位人事档案制度、社会评价方面出现宽大的改革迹象，前科消灭制度能走多远让人担忧。第二，少年司法改革走到今天必须要整合资源集中力量进行几个攻坚战。我们的改革是分散的，是自生自发的。自生自发的改革永远是司法改革永恒的生命，但是自生自发的改革有一个先天的不足，那就是一盘散沙，没有组织。特别是前科消灭制度，它的建立必须要依靠党委、政府的政策支持，要依靠全社会的支持。第三，我国的少年司法改革亟待从理论上总结。如果再不进行理论提炼、规律总结，就可能导致一个成功、宝贵的改革经验由于没有得到及时地总结，以致改革丧失最好的时机。

　　作为少年司法改革的重大举措，前科消灭制度有几大难点亟待突破：第一，如何看待相对不起诉的性质和后果问题。相对不起诉是法律上无罪的决定，是1996年废除了免于起诉以后的处理轻微案件的一种在宽严相济政策上的考量，是一种程序上的处分方式，实体法律上是无罪的。既然如此，怎么还会出现相对不起诉还有污点呢？第二，如何跟公安配合，取得他们对司法改革的支持问题。前科消灭制度是直接跟我国的户籍制度相结合、密切联系在一起的。一旦生效的有罪判决书送达当地的公安派出所，它就可能成为前科披露的途径。第三，必须对单位档案制度进行反思，也就是说，前科消灭制度能否触动我国实行了几十年的单位人事档案制度。第四，前科消灭的适用范围。这个问题似乎需要实证研究。最后一点，我们需要进行效果评估。目前一些法院、检察院已经进行了前科消灭制度的改革探索，但却缺乏改革效果的统计数据。我们需要这样的数据、这样的统计，因为这是能够给予最高决策当局的最好依据。

　　前科消灭制度所蕴含的价值冲突

　　如果将前科消灭局限于中央政法委“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”这个内容，那么它的适用范围就只是未成年人。实际上，从对未成年人轻罪记录消灭的种种理由看，除了年龄一项以及跟年龄有关的未成年人的身心发展之外，其他理由都可以同样适用于成年人。比如消除社会对刑满释放人员、被定罪免刑人员的歧视问题，就不应该是仅仅针对未成年犯罪人实行的政策——让社会接纳这些成年犯罪人、消除对他们的种种歧视，不也是我们国家长期以来的一项刑事政策和社会政策？

　　我们知道，如果犯罪人已经受到法律的追究，甚至已经受到刑事的处罚，这意味着他已经为自己的行为付出了相应的代价。犯罪人在受到相应处罚后的生活和工作当中，如果还要为其前科或者说犯罪记录而不间断地付出代价的话，那么就可能造成对一个人过去行为的法律外的不间断追究。

　　既然如此，为什么要有前科制度？前科制度实际上是作为一种犯罪预防手段之一而存在的——用从重甚至加重处罚的风险阻止再次犯罪的意图。也就是说，前科制度应该限制在以下两个方面：一个是对于后罪具有的刑罚适用意义，前科对应的是后罪，或者说是未来可能的后罪，它对于后罪的量刑意义在于累犯重罚的制度。除了这个目的之外，前科记录还涉及社会防卫功能。将所有犯罪人的前科记录消灭掉并非明智，它对于某些特定行业是有意义的。例如，对于公安司法机关和某些特定职业的机构来说，犯罪记录有限制地资料共享还是有必要的。当然，这种从业限制建立在必要、合理的基础之上，范围应该非常狭窄。

　　在这两个范围之外，对于被定罪者的隐私权保障就应当在立法和司法考虑之列。前科消灭制度涉及隐私权保护和社会防卫需要之间所存在的价值冲突。在台湾地区，前些年有一件事引起很大争议，就是在个人的身份证件当中，包含个人违法犯罪记录的电子信息。这引起了轩然大波。有人认为这严重侵犯了个人隐私权。与之类似，我国内地身份证换代升级实际上也面临这样的问题。

　　当然，对于未成年人的前科记录，要考虑的因素和思考的角度与成年人有所不同，对于未成年人的前科记录消灭制度，我是完全认同的。

　　未成年人前科消灭制度：反思刑罚后遗效应的突破口

　　中央政法委的提法是：有条件地建立未成年人轻罪记录消灭制度。这就把前科消灭制度作为反思我国刑罚后遗效应制度的一个突破口限定在了一个比较小的范围内，更有利于我们来审视现行的刑罚后遗效应制度所存在的问题，从而推动相应改革措施的出台。

　　从我们国家目前的情况来看，因曾经受过刑事处罚而导致的后遗效应以及由此所引发的对行为人合法权益的限制或者正常资格的剥夺，正遍布于各种类型的法律法规之中，并呈现出过度的盲目性的泛化趋势。就一般而言，刑罚后遗效应首先体现在刑事法律之中，例如前科影响定罪、量刑、假释、减刑等等，这就是刑罚后遗效应最主要的表现。此外，前科还会带来一些非刑事的后遗效应，主要表现在它对于特定资格的限制。另外还有普通资格的限制，比如兽医资格的管理规定就明确将曾经受到刑事处罚的人排除在兽医职业之外。这样就扩大了前科的后遗效应。其实，现行的很多规定和一些司法解释，都突破了刑罚个别化原则的要求，把刑罚后遗效应波及他人；突破了溯及既往的原则，对行为人的一切都予以否定性的评价。另一方面，我国却没有建立起一个相配套的成体系的前科消灭制度，这不仅造成了法律体系上的整体的不平衡，而且基于此类法律的规定，社会排斥、切断了犯罪人回归社会的道路，使其被社会公众视为永久的反社会者。这在事实上导致了一种使犯罪人形成犯罪人亚文化群体的法律促成因素。这是我国目前刑罚后遗效应制度的总体概况。

　　那么应当如何看待刑罚后遗效应制度呢？一方面，有限度的刑罚效应制度的存在是有其正面意义的，尤其体现在前科对于定罪、量刑、刑罚具体应用的影响，体现在前科是防止犯罪人继续犯罪和防卫社会的必要手段，同时前科的登记或者系统的犯罪记录制度实际上也是我国制定刑事政策、调整刑事立法的重要依据。但是另外一方面，我们也要同时考虑到预防犯罪的目的，因为促使犯罪人早日回归社会，实现再社会化也是我们所追求的，也是符合国家和社会利益的。因此，实际上在如何看待刑罚后遗效应制度的问题上，我们所要做的是要在犯罪记录、犯罪信息所具有的价值以及刑满人员的再社会化利益之间来寻找一个平衡点。

　　反社会排斥视野下的未成年人前科消灭制度

　　反社会排斥视野下的未成年人前科消灭制度应当注意的是，犯罪记录制度是有积极意义的，但中国目前标示犯罪人的行为冲动明显过度了。有学者统计，至少有超过160部的法律，对于受过刑事处罚的公民进行权利限制。如果一个人一旦被贴上犯罪人的标签，从此他将成为被排斥于我们体制之外的异类。因此，犯罪记录导致的致命后果并不是带来前科，而是社会对其过度排斥。对归正人员过度社会排斥将人为制造一个不断膨胀、恶化且难以消解的社会敌对阶层，并最终对社会安全构成威胁。

　　如果从社会排斥的理论框架下来审视前科消灭制度的改革，会发现司法实践探索过程中遇到的很多操作性难题，都可以迎刃而解。

　　在进行未成年人前科消灭制度改革时，应将消灭的重心定位于过度社会排斥，而不应着眼于前科（污点、犯罪记录）。需要注意的是，前科作为曾经被定罪的事实是无法被消灭的，而过度社会排斥则是可以也应当被消灭的。目前，有人质疑未成年人前科消灭制度改革违反了《刑法》、《刑事诉讼法》，这一观点是值得商榷的。这并非违法与合法的问题，而是一个法律冲突及其选择的问题。《刑法》、《刑事诉讼法》的规定与《儿童权利公约》等国际法和《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等国内法是相冲突的，而目前司法领域所进行的未成年人前科消灭制度改革选择适用了后一类法律，这是符合儿童最大利益原则要求的。少年司法制度建设本身就是一种反社会排斥运动，在改革过程中必须建立多部门合作机制，否则无法实现这一制度的目的。

　　最后，需要指出，未成年人前科消灭制度改革应达到两种效果：一是淡化甚至撕下犯罪人的标签；二是创造一种机制，让那些即便贴着前科标签的归正人员仍然可以融入主流社会。

　　进行未成年人前科消灭制度的配套改革

　　中央政法委提出有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。这一制度的建立是一项系统工程，至少应当从以下几个方面做好未成年人轻罪记录消灭制度的配套衔接工作：

　　第一，从完善现行法律体系的角度来说，首先，鉴于我国的未成年人轻罪记录消灭制度处于起步阶段，尚不具备立法条件，可考虑借鉴法国的模式，对《刑事诉讼法》、《刑法》进行修订，制定相关条款予以规范。待立法时机成熟，再另行制定专门的法律对整个制度予以详细设定。其次，该制度涉及对我国现行法律体系中存在的大量与前科消灭制度相背离的规定的调整，特别是对未成年人在就学、升学、就业等方面作出限制性规定的法律法规的修改。再次，相关配套的法律规定也应健全起来。例如，必须赋予未成年人在犯罪记录被滥用而受到侵害时，提起侵权之诉的权利。

　　第二，从建立、完善配套措施的角度来说，一是应当建立专门的信息系统以实现犯罪信息的全面登记，并建立完备的查询制度。这样可以对公民的犯罪信息进行规范管理，保障犯罪记录消灭制度的顺利实施。二是要建立未成年人卷宗、档案等专项保管机制，由各相关单位专柜放置，专人负责；犯罪记录消灭与未消灭的卷宗区别管理；建立严格的查阅审批机制等。三是要设置考察机关、决定机关、复核机关、操作机关、监督机关等配套机构，划分权责、明确分工。

　　第三，从转变社会观念的角度来说，要逐步建立起公众对于犯罪记录消灭制度的正确认识，消灭对犯罪人的偏见和歧视。可以通过舆论对公众加以正确的引导，建立起有限度的报应观念，推动树立全面的人权观念。曾经的犯罪者不应被永远贴上犯罪标签，国家和社会应为他们回归社会创造一定的条件和机会。

　　

《中国社会科学报》版权所有，转载请注明出处及本网站名。