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侵权法立法需要最大限度类型化
作者:haowj   日期2009-07-28 11:13:00   《中国社会科学报

  为实现法典化的目标,“一般条款+类型化”是侵权立法模式的“不二法门”。在社会生活日趋复杂、学术研究深入拓展、立法广泛借鉴国外成例等因素作用下,最大限度的类型化具有许多明显优势。

最大限度类型化优势

  首先,限制低位阶立法。如果作为民事基本法的侵权法未对侵权类型作较全面的规定,行政法规等低位阶立法很有可能僭越立法权限,制定单行法;反之,最大限度类型化,并对各类型的一般构成要件、法律效果作出规定,无疑可限制低位阶立法、节省立法资源。
  其次,实现责任法定。尽管“罪刑法定主义”不具备民法效力,侵权法不须或不能坚持绝对的责任法定,但民法有“法无明文禁止视为自由”之原则,侵权法最大限度的类型化既可全面充分保护受害人的权益,也可明确告知行为人能做什么和不能做什么,这就明示国家强制的内涵,拓展了行为自由的空间。这也完全符合为限制行为自由所必须坚持的法律保留原则。
  再次,避免体系矛盾。目前,国家赔偿法、产品责任法、环境污染法、危险责任法等特别领域已经形成独特的规范群,这些规范群与民事基本法可能存在冲突。避免或化解规范冲突的路径主要有两种:或者事先由立法者在侵权法中对上述问题进行一般性规定,以建立对特别规范群的指导方针,避免特别规范群与基本法的冲突;或者立法者不作规定而放任法院事后解决这一问题,两相比较,前者更为便捷合理。
  最后,有利于制度创新。一般地说,各种具体侵权类型的法律效果差别并不明显,例如都会产生损害赔偿之债,但侵权原因或法律构成相差较大。因此,侵权类型间千差万别,每一类型都对应着一种新的制度。也正是这个原因,我们可以在侵权责任法中增加新的类型,而不必担心这种新类型会与既存体系存在多大的整合难度;我们也可以通过全面类型化顺利移植国外先进制度,借以实现制度创新。

合理的类型化模式

  然而,侵权责任法要成为未来中国民法典的一部分,但民法典不可能允许侵权法最大限度的类型化。因为最大限度的类型化具有至为明显的缺点,它会极大地扩张法典的容量,破坏法典的结构美。这就要求立法者在坚持最大限度类型化为理想目标的前提下,采用合理的类型化模式这一现实目标。而这一现实目标要求:
  其一,侵权法应全面规定必要侵权类型。按重要性之不同,类型化可分为必要类型和随意类型。所谓必要类型指从法典逻辑体系要求上或从历史传统、现实需求看是不可或缺的类型。如果法典没有规定必要类型,则构成法律漏洞。相应的,在侵权立法中应尽量少规定或不规定随意类型。所谓随意类型是指类型设置并无逻辑上的必然性或者不符合现实需求。我国侵权责任法上的必要类型应当包括:权利侵害型责任、违反保护他人之法律致害责任、故意背俗型侵权责任;共同侵权责任、共同危险责任;职务侵权责任、雇主责任;监护人责任;危险责任、地面施工致害责任、产品责任、环境污染致害责任、动物致害责任等。
  其二,侵权法的类型化也应该坚持总分结构。总分结构作为一种立法技术将主导类型化本身,类型设立上也有抽象程度较高的类型与具体性类型之分,其中抽象程度较高的类型成为具体性类型的补充,也成为全面类型化的最终保障。按照这一思路,侵权责任法应创设类似于刑法上的“类罪”、“口袋罪”的一般类型,以克服类型化不能全面涵盖生活现实,也不能对将来生活具有一定的前瞻性之弊。无论是一般侵权责任与特殊侵权责任都应予以类型化,即过错责任也应进一步类型化,确立权利侵害型、违反保护他人法律型、故意背俗型侵权三种基本类型。无过错责任作为特殊侵权责任应当实行类型化,明确各种具体责任的构成要件、免责条件、责任主体甚至特殊时效、责任限制等。过错推定责任也应实行类型化,特别是应明确规定建筑物致害责任、专家责任、违反交往安全义务致害责任等。
  其三,侵权法应在一般法外制定特别法。既然一部侵权法包罗全部侵权责任类型是不现实的,侵权责任法外必定存在特别法。特别法可以采取超越民法之外的救济措施,更有利于全面保护受害人的权益。特别法还可以避免侵权责任法规定太多的公法规范,确保私法的秉性。例如环境责任法除坚持传统的填补损害责任外,还可以建立强制保险、国家性补偿、行政管制等措施。当然,特别法可以及时规定法典所未预料到的新问题、新理念,以实现立法的与时俱进。
  其四,理顺侵权法与宪法的关系。宪法法律原则在很大程度上决定着法院对私法的发展。首先,在侵权法规定不明之时,可以按照宪法对其进行合宪性解释,比较起其他解释方法,合宪性解释应享有优先地位。侵权法规范违反宪法将无效。其次,宪法以民法基本原则为中介,可以间接地在民法上发挥作用,以填补民法的漏洞。最后,宪法可以创设新型民事权利。(作者单位:烟台大学法学院)

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