编者按：作为“构建和谐社会在刑事司法领域的具体举措之一”的刑事和解制度，近几年来一直是刑事法学界研究的重点。无论是在提高司法效率，体现刑法谦抑性，适应行刑社会化、个别化、轻刑化发展趋向，还是在强化对犯罪人的改造、维护被害人权益等方面，刑事和解制度均凸现了其独特的价值功能。
　　毋庸讳言，自刑事和解制度诞生之日起，对其正当性的追问也随之而来。最重要的质疑即为“花钱买刑”。日前，中国政法大学召开了一次围绕“刑事和解正当性”问题的学术研讨会。此次研讨会的特殊之处在于，邀请了不同法学学科领域的学者共同探讨这一话题。这种跨学科的探讨无疑是非常有益的。本期法学版择其精华，刊出要点。

　　过度夸大被害人作用导致“走形”
　　□于志刚

　　在目前的刑事和解理论研究与司法实践操作中，均存在着过度抬高被害人的地位、过度夸大被害人作用的趋势，在一定程度上导致了刑事和解的“变样”和“走形”。

　　从实体法的角度，在刑事和解制度的运行过程中，以下三个方面的问题是必须深刻反思和回答的：
　　第一，被害人有无刑事实体处分权？
　　在中国，关于刑事和解适用的案件范围，多数人认为仅限于轻微案件。我认为犯罪客体才是决定被害人有无刑事实体处分权的唯一标尺。在单纯侵害个人法益的犯罪中，充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义。被害人利益的修复即认为公共利益的诉求得到满足。但是，在犯罪侵害社会、国家的法益或者两者兼而有之的情况下，由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性，被害人是没有刑事处分权的，如果此类案件仍适用刑事和解制度，对被害人来说是“越权”，对司法机关来说则是典型的不作为。例如，妨害公务罪。
　　第二，被害人有无谅解加害人的权利？
　　一个完整的刑事和解程序包括前后接续的三部分：一是加害人和被害人签订刑事和解协议；二是被害人向检察机关请求适用刑事和解制度；三是司法机关决定是否适用刑事和解制度。因此，被害人的态度将直接影响刑事和解能否实现。但是，被害人的谅解仅是刑事和解制度的“发生事由”，刑事和解的真正重心在于检察机关的审查同意权。被害人无实体处分权的案件中，司法机关不能认可所谓的“和解协议”；即使被害人有实体处分权，那么它在程序上却表现为一种请求权，请求检察机关对和解协议予以认可的权利。在刑事和解中，检察机关要进行实质性的审查而非形式上的审查。那种以为只要被害人和加害人达成和解协议即可适用刑事和解的观点，无异于将刑事和解等同于民间“私了”。
　　第三，从宽处罚的法律依据是什么？
　　“真诚悔过”是整个刑事和解制度的基础。仅有对被害人的经济补偿，充其量只表明恢复了被害人个体的被侵害利益，却不能证明受损的社会关系已经得到平复，并且可以免受再次侵害之虞。足量甚至超量的赔偿不等于真诚悔过，它必须结合案情和其他因素综合认定：如果加害人表现出了极大的人身危险性，则不能认定为真诚悔过，反而必须通过刑罚对加害人进行特殊预防，否则难免给人以花钱买刑的印象；在加害人是累犯的情况下适用刑事和解也要慎之又慎，累犯是刑法中的法定从重处罚情节，刑事和解的价值取向和国家对累犯的态度是背道而驰的。
　　（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

　　被害人取向的复活？
　　□张建伟

　　刑事和解不可避免要联系到刑事司法制度及其改革，在一本讨论这类问题的英文著作《从犯罪政策到被害人政策》的封面上就可以看到一个副标题：重新设定司法制度的方向。

　　西方学者提出这样一种观点：纠纷解决不应只是国家的官方资产，也应交给有关当事人，让他们寻求合适的解决方案。也就是说，存在这样一种可能性：无须官方沉甸甸、冷冰冰的刑事司法机制的参与，加害人和被害人在一起有可能找到解决冲突的更明智方法。西方有学者进一步提出，实现这一理念，需要严肃考虑扩大审判外的调解。在许多意义上，非正式的冲突解决模式优于正式的。在处理主要针对个人实施的轻微犯罪时，非正式的模式更值得青睐。
　　这些观点，与中国法律人在讨论刑事和解时提出的看法如出一辙。
　　讨论并接受刑事和解，实际意味着被害人取向在和解案件中得以复活。不过，这不是一种完全的被害人取向，因为被害人虽然有参与案件最终处理并表达意愿的机会，但不能以他们的意愿决定性地左右案件的处理。当然，被害人取向对于国家取向毕竟有一定的动摇作用。昔日这样一种观点是无可争议的，即“民事诉讼采不干涉主义，即不以职权干预，听凭两造之自由处和。既经告诉于检察厅，即不许和解。因刑事采干涉主义，犯国家之刑法，不可私和也”。（《诉讼金鉴》）不仅如此，刑事公诉制度之产生与存在的理由之一就是为了防止犯罪人与被害人双方和解而使国家刑罚权落空。如今提倡刑事和解，对于这一公诉理念显然有所颠覆。
　　支付一笔可观的赔偿金给被害人是促成和解行之有效的催化剂，这毋庸讳言。不仅在中国，西方也有学者建议，对于自愿支付赔偿金的，可以从轻量刑，这也是一些国家正在做的。例如芬兰立法规定有附条件的量刑判决（又可称为“暂缓量刑”），当考虑是否为量刑附加条件时，将被告人自愿支付赔偿金考虑在内。不过，值得注意的是，这一规定如今不再有效，因为这一做法被认为给予富裕的犯罪人更多特权。这也正是刑事和解制度在中国引起不少人疑虑的原因。
　　谈到刑事和解时，人们容易忽视国家在修补被害人损害中的责任。早在20多年前，西方一些国家就有许多议论，呼吁在被害人取得赔偿金方面加大国家责任。有学者指出：获取赔偿不仅是控告者自己的事，国家应当建立救助被害人的官方制度。很明显，被害人常常无力从加害人那里获得赔偿，国家可以使被害人摆脱困境。40多年前，国家应当为犯罪造成的损害支付赔偿金这一观念在世界范围内还是新的，如今在西方已经不是新鲜话题，许多国家建立起被害人救助制度。我国还没有建立这样的制度，一些刑事和解协议之所以能够达成，正是因为被害人一方不能从国家获得赔偿，也不能通过正式的法律程序得到应得的赔偿。这才使花钱减刑成为一项潜规则，如今这一潜规则正向明规则转变。
　　更值得警惕的是，公诉案件的刑事和解有可能成为司法机关为有权有势有财帛的人网开一面的门径。不遏止这一苗头，被害人取向有沦落为有钱人取向的危险。
　　（作者单位：清华大学法学院）

　　有何实体法根据？
　　□时延安

　　关于刑事和解正当性的探讨，不能不回答其实体法根据问题。刑事和解并非公检法与犯罪嫌疑人或被告人的和解，而是犯罪嫌疑人或被告人与被害人（有时也包括被害人家属）的和解，而这一和解的性质是民事的，只不过这一和解发生在刑事诉讼过程中。“刑事和解”这个词很容易引起误解，准确地说，应称之为“刑事诉讼过程中的加害人与被害人和解”。
　　决定是否对一个人施以刑罚以及施以多重的刑罚，其决定因素有两个：行为本身的客观危害和人格因素，而对人格因素的判断，应以存在危害行为及其后果为前提。对于人格因素的判断，不仅要考虑危害行为实施过程中所反映出来的人格倾向，同时也应适度考虑行为前和行为后的表现。行为人于危害行为实施后，能够积极地赔偿被害人、真诚地进行悔过，那么在其人格的可谴责性方面，就应予以充分地考虑，进而在刑事法律责任的追究方面作出相应的调整。在具体案件中，如果有充分且确切的证据能够说明犯罪嫌疑人或者被害人的人格具有这类积极因素时，在不同的诉讼阶段作出有利于其的决定，应当说是符合刑法的基本观念的。当然，这里有一个问题就是，对行为人人格因素的判断，究竟由法院来进行，还是也可以由侦查、起诉机关来决定，又涉及对公安、检察机关的权力性质的认识问题。
　　从表面上看，似乎是犯罪嫌疑人或被告人的充分赔偿，促使相应的公权力机关作出了有利于他的决定，即民事责任的实现影响到刑事责任的追究，或者是“赎刑”制度的回归。但实际上，作出这一决定的实质根据，在于犯罪嫌疑人或者被告人的人格因素，而这一因素使得对他施以刑罚或者施以较重的刑罚显得没有必要。犯罪嫌疑人或者被告人的积极赔偿和真诚悔过，只是引起相关的公权力机关作出决定的一个重要的事实根据而已。行为的危害程度，行为人是否初犯、偶犯，行为人实施行为的动因，被害人是否存在过错等，都是影响公权力机关作出这一决定的事实根据。
　　当然，我们必须反对的是，将犯罪嫌疑人或被告人的赔偿作为予以从宽处理的唯一根据，否则就成为“以钱买刑”，这样的刑事和解几乎不存在任何正当性。对犯罪嫌疑人或被告人有利的决定，应该建立在其人格基础上，而不应该建立在是否赔偿、赔偿多少的基础上。若犯罪嫌疑人或被告人虽然给予赔偿，但是不能说明其具有真诚悔过的态度，不能证明其人身危险性的降低，那么即便被害人予以谅解，相应公权力机关也不应从宽处理。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）

　　是“赔”还是“赎”？
　　□高仰光

　　赔”与“赎”的目的截然不同，“赔”在于遏制来自被害人家族的复仇，“赎”在于规避国家司法权的追诉或惩罚。西方中世纪的立法和司法实践支持的是前一种观念，即“赔”。

　　“杀人偿命，欠债还钱”自古以来在东西方法律文化中都是一则无需论证的法律公理。但是，几乎在所有社会形态中，出于结案效率方面的考虑，该公理在实践中都会变成“欠债偿命，杀人还钱”的新命题。那么，问题就产生了，因为当生命与金钱可以相互交换的时候，人的生命就被价格化了。从而“杀人还钱”也可以被理解为“杀人买命”。那么，这里买主花钱买的究竟是谁的命呢？如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式，买的是被害人的命，这叫做“赔”；如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式，免于被对方告到法庭并招致处死的结果，或是加害人直接向法庭支付金钱以规避刑罚，也就是说买的是加害人自己的命，这叫做“赎”。“赔”与“赎”的目的截然不同，“赔”在于遏制来自被害人家族的复仇，“赎”在于规避国家司法权的追诉或惩罚。
　　西方中世纪的立法和司法实践支持的是前一种观念，即“赔”：双方无论身份高低，均必须以被害人的生命作为交易的标的。所以，标的的对价应当被称为“赔命价”，而不是“赎罪金”。原则上来说，“赔”是不能代替“赎”的，尤其在王权和教会权力比较强势的情况下，加害人除了需要支付赔命价用以遏制对方复仇之外，还需要通过向法庭宣誓不再犯或支付罚金的方式来减轻国王施加的惩罚，甚或还需要通过向神父忏悔或购买赎罪券等行为来减轻来自社会舆论以及精神方面的惩罚。在这里，用于解“仇”的“赔”仅体现为财产性的给付，而用于免“罪”的“赎”则既可以体现为财产性的给付，即“财产赎”，也可以体现为非财产性的意思表示，即“非财产赎”。至近代早期，随着民族国家的兴起，“赔”与“赎”的正当性均被法律取消，二者逐渐被体现公权力的“罚”所取代。
　　相比之下，中国的情况则完全不同，中国古代自夏商周直至清末，均有“以财拔刑”之说。当然，赎刑的基本要求是加害人向国家府库缴纳赎金，而不是向被害人进行支付。对此，我们不妨把它称为“公赎”。此外，另一种以“赎”免“罚”的情况也并不鲜见，即加害人通过重金收买被害人家属的方式换得被害方不起诉、撤诉，甚至在庭审中自认诬告的结果。对此，我们不妨把它称为“私赎”。在“私赎”中，法官并不必然受到被害人示弱态度的影响，这为加害人收买法官的自由裁量权提供了机会。因此，“私赎”常表现为明暗两面，即在明面上打着“赔”的名义追求息事宁人的效果，而在暗中包含着对公权力加以收买的意思。因此，即便在古代，“私赎”也是一个不具有正当性的刑事潜规则。中国法制现代化转型之后，公诉制度彻底斩断了“赎”与“罚”之间的关系，应当说，这是历史的进步。
　　回到现在，实践界出现了以“赔”免“罚”的情况。这很难经得起法律逻辑的推敲。历史表明，“赔”解决的只能是债（仇），唯有“赎”才能免“罚”，而任何“财产赎”的情况均已经被证明是不正当的。理论界为了理顺刑事和解中的法律关系，只能把加害人对被害人的金钱给付强行理解为一种真诚悔罪的表现，从而使其对刑事追诉权发生非强制性的影响。也就是说，为了不承认减免“罚”的金钱给付行为是“财产赎”，唯有把它强行理解为“赔+非财产赎”，方能使它具有理论正当性。很显然，这是一个掩耳盗铃的解释。实际上，刑事和解即便不能等同于“赎”，在一个法治意识淡漠的环境中也很有可能向“赎”甚至“私赎”的方向滑落。

（作者单位：中国人民大学法学院）

　　基于现实合理性而非理论正当性
　　□吴宏耀
　　
　　就我国刑事和解实践而言，根据刑事加害人与被害人就经济赔偿问题达成一致意见，是否可以推论“刑事加害人已经真心悔过”并据此将其作为一种重要的量刑情节加以考虑？

　　在我国当前语境下，“刑事和解”具有非常特定的含义：即，所谓的刑事和解，实事上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解之后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人作出比较宽缓的处理。简言之，我国的刑事和解实践事实上包含了两个环节：第一，在因犯罪行为而造成的物质损失层面，加害人与被害人之间就经济赔偿问题达成了和解；第二，在刑事公诉案件层面上，以当事人达成刑事和解协议为由，对刑事案件作有利于犯罪嫌疑人的轻缓化处理。
　　本质上讲，刑事加害人与被害人之间的经济赔偿问题，就是一种民事问题。因此，刑事加害人与被害人就经济赔偿问题达成和解协议，并不存在任何法律上的障碍。就此而言，刑事和解的真正问题在于：刑事加害人与被害人之间就民事赔偿问题达成的协议，对于刑事公诉案件的处理究竟具有何种法律意义，或者更准确地说，应当具有何种法律意义？就我国刑事和解实践而言，根据刑事加害人与被害人就经济赔偿问题达成一致意见，是否可以推论“刑事加害人已经真心悔过”并据此将其作为一种重要的量刑情节加以考虑？
　　的确，刑事和解在一定意义上有助于被害人经济赔偿权的实现。事实上，刑事和解实践之所以能够在全国上下一呼百应，很大程度上应当归功于这种实践合理性：通过国家刑罚权的退让，换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权。因此，在我国，刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性，而非理论上的正当性。
　　对此，我们完全有理由提出以下三方面的质问：
　　第一，相对于那些没有经济能力进行刑事和解的犯罪嫌疑人而言，刑事和解实践是否意味着赋予了有钱人一种“逃避制裁”的特权？仅仅因为经济地位的不平等而导致迥然不同的刑事处理，是否暗含着对“法律面前人人平等”的嘲弄，是否意味着一种制度化的不公正？如果承认社会的贫富不均有可能成为我们构建和谐社会的最大隐患，那么，这种制度化的不公正是否会起到推波助澜的作用？
　　第二，相对于重罪案件的被害人，“有利于被害人获得赔偿”的说辞是否是一种自欺欺人的论调？在我国司法实践中，刑事和解的案件范围一般限定于可能判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件。于是，在刑事和解实践中，反而出现了这样一种怪象：轻罪案件的被害人可以通过刑事和解赚得钵满瓢平，而重罪案件的被害人却往往因为刑事加害人难逃定罪量刑的结局而连应有的赔偿都难以兑现。因此，即便无法断言究竟是重罪案件的被害人更容易上访、申诉，还是轻罪案件的被害人更容易破釜沉舟纠缠到底，仅就这种“更有利于被害人获得赔偿”的畸形分布，就很难说它是一种公正的制度安排。
　　第三，对于那些达成刑事和解的案件，刑事和解的过程有公正性吗？对此，且不说在我国司法实践中是否会因此诱发更多的权力寻租现象，且不说被害人狮子大张口的漫天要价，单就犯罪嫌疑人一方而言，似乎还需要慎重思考以下问题：如果犯罪嫌疑人已经身陷囹圄，而且直接面临着刑罚的威胁，那么，他的家人怎么可能不认真考虑被害人的赔偿要约，又怎么可能会在讨价还价的协商中保持一种相对平等的主体地位？在赔付之后，嫌疑人一方又怎么可能依然对法律正义怀有深深的敬畏和尊重？

（作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院）

　　法律阴影下的交易？
　　□俞飞

　　刑事和解制度中，加害者与受害者之间绝非完全脱离现行法、完全无外在约束地进行交易，而是在法律的阴影下达成刑事和解协议。

　　20世纪70年代以来，恢复性正义运动在全球风起云涌，刑事和解也再度登场，其正面价值毋庸置疑。双方当事人在自愿合法的基础上，恢复受到破坏的社会关系，实现个人、国家、社会多方利益的平衡，无论从正义还是效率的角度，乃至解决纠纷方面，均有值得称道之处。
　　耶鲁大学法学教授费斯却强调民事和解制度的负面效应不容忽视。例如当事人实力相差悬殊、严重影响和解的公正性、和解冲击司法秩序、削弱判例制度，其理甚明。因此民事和解不是万灵丹，既不值得鼓励，也不必赞扬。依据“举轻以明重”的法理，民事和解尚且如此，更不用说牵涉社会利益甚巨、与国家公诉权联系密切的刑事和解。现实当中，刑事和解遭到滥用，不乏其例。社会公众也往往对刑事和解，抱有“以钱买命”的不良印象，让人不得不深入思考其正当性基础。
　　刑事和解制度中，加害者与受害者之间绝非完全脱离现行法、完全无外在约束地进行交易，而是在法律的阴影下达成刑事和解协议。双方当事人运用各自所掌握的资源——经济收入、社会地位、信息、证据、时间与谈判技巧，在现行法律的框架下，游走于合法与违法之间的灰色地带。各方精心计算成本收益，极力争取实现本方利益最大化。
　　当事人选择刑事和解方式，无可厚非。只要不严重抵触现行法律、冲击法治秩序，国家不必加以禁止，但有必要起到最后监督者与把关者的角色。司法是正义的最后一道防线，防止刑事和解制度的滥用与扭曲，也是不容推卸的职责。
　　
　　（作者单位：中国政法大学中德法学院）

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