近年来校园事故频发，学校对于未成年学生的保护义务和赔偿责任日益受到关注，在理论上和实践中存在争论。“草案”用第38、39、40条三个条款予以规范。第38、39条分别确立了学校等教育机构对未成年学生人身安全的保障义务，其区别在于：第38条对于无民事行为能力人，幼儿园等教育机构承担过错推定责任；第39条对于限制民事行为能力人，学校等教育机构承担一般的过错责任。第40条规定第三人侵权和教育机构赔偿责任竞合的处理，即学校、幼儿园承担“相应的补充责任”。“草案”三条款与2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）第7条明显属传承关系，且有所更新，关于该模式有如下问题值得探讨。

　　问题一：在责任设定上是否应当规定未成年学生在校伤害他人，教育机构代替学生承担赔偿责任？

　　换言之，学校等教育机构是否作为监护人为未成年学生负责？“草案”一改《人身赔偿解释》的替代责任，这一转变值得肯定。关于学校的地位和责任有三种学说：监护责任、契约责任、违反安全保障义务之责任。笔者认为，学校对未成年学生的责任基础不是监护责任，而是法定的安全保障义务与约定的契约义务的竞合。安全保障义务来自于学校与学生的特定关系，德国法上亦称社会交往安全义务，即“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。契约义务来自于教育服务合同，目前在私立学校、私立幼儿园普遍存在。基于家长与商业性教育机构之间存在双务有偿的合同关系，因此学校应承担契约上的保护义务。此时构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可择一行使。故教育机构对未成年学生的人身安全负有法定保障义务和契约上义务，但非监护人之身份，适用一般侵权即可。

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